涉美半导体跨境技术交易规则变化的影响与应对

作者 | 张鹏 牟雨菲 孙杰  中伦律师事务所

编辑 | 布鲁斯

2023年10月17日，美国商务部产业与安全局（以下简称“BIS”）发布关于先进计算半导体、半导体制造设备以及超级计算物项出口管制的两项新的临时最终规则，对其于2022年10月7日所发布的针对中国的半导体出口管制临时最终规则进行了全面修订与更新，即《先进计算芯片临时最终规则》（Advanced Computing Chips Interim Final Rule，“AC/S IFR”）[1]与《半导体制造物项临时最终规则》（Export Controls on Semiconductor Manufacturing Items Interim Final Rule，“SME IFR”）[2]（以下统称“本次修订”），并将从事计算芯片开发的13个中国实体列入了实体清单。从跨境技术交易的角度而言，本次修订进一步扩张了对先进计算机芯片和半导体制造设备的管制物项和管制范围，增加了企业进行涉美技术交易时的合规风险。结合我们在跨境技术交易工作中的经验，我们将从交易预防性以及策略性的角度针对本次修订提出建议。

一、本次修订的主要内容

（一）管制物项的修订

1.受管控的先进计算芯片

根据公众意见、最新技术发展以及国家安全影响分析，AC/S IFR取消了“互连宽带”（interconnect bandwidth）作为识别受限芯片的参数，而是采用“总处理性能”（total processing performance）[3]和“性能密度”（performance density）[4]作为新的参数指标来识别受限芯片，旨在扩大受管制的先进计算芯片范围。具体而言，管制物项ECCN 3A090的相关芯片参数如下表所示：

ECCN编码

芯片参数

3A090.a

（1）总处理性能≥4800；或

（2）1600≤总处理性能≤4800 且 性能密度≥5.92

3A090.b

（1）2400≤总处理性能＜4800 且 1.6≤性能密度＜5.92；或

（2）1600≤总处理性能＜2400 且 3.2≤性能密度＜5.92

此外，由于先进集成电路芯片的性能不同，BIS对先进计算芯片采取分级管控的方式：（1）对于功能最强大的数据中心集成电路芯片，BIS对位于D:1、D:4或D:5国家组的任何目的地实施许可证要求；（2）对于功能较弱但是可以被资源充足者用于训练人工智能大模型的先进集成电路芯片，BIS对位于D:1、D:4或D:5国家组的目的地提供NAC许可例外，但该等芯片出口或再出口至中国澳门或D:5国家组的目的地时，适用该类许可证例外需要履行通报义务。

2.受管控的半导体制造设备

针对受管控的半导体制造设备，BIS在SME IFR中主要删除了ECCN 3B090，并在ECCN 3B001和3B002中替换和扩展了相应规定，调整了相关技术参数和指标，增加了控制硅生长、用于湿化学处理、控制空间ALD等受管控半导体制造设备。ECCN 3B001标题中增加了“用于制造半导体制造设备的设备”，表明SME IFR并不局限于对半导体制造设备本身的管控，还管控用于制造半导体制造设备的设备，扩大了出口管制范围。值得注意的是，BIS在SME IFR中，针对ECCN 3B001.f.1.b.2.b（特定光刻设备）调整了最低成分含量标准（De Minimis Rule），将最低美国成分含量要求从25%降低至0%，这意味着在美国境外制造的用于生产和研发先进集成电路的上述光刻设备只要含有美国原产零部件，即属于管控的半导体制造设备物项。此外，SME IFR新增“先进节点集成电路”（advanced-node integrated circuits）和“极紫外光”（extreme ultraviolet）的术语定义。

（二）管制范围的修订

为了防止中国通过其他国家或地区绕开美国关于先进计算芯片的出口管制规则，BIS扩大了管制范围，将原本对中国内地的先进计算芯片出口管制扩展至中国澳门和D:1、D:4、D:5组别的国家或地区（但不包括同时属于A:5或A:6组的国家或地区）。具体的管制范围与许可审查政策如下表所示：

管制物项

管制范围

许可政策

ECCN编码3A001.z、3A090、4A003.z、4A004.z、4A005.z、4A090、5A002.z、5A004.z、5A992.z、5D002.z、5D992.z等相关物项

出口至中国澳门和D:5组别国家或地区（包括中国内地）

推定拒绝许可

出口至D:1、D:4组别国家或地区

推定批准许可

出口至总部或最终母公司设在中国澳门和D:5组别国家或地区（包括中国内地）的任何实体

推定拒绝许可

相应地，BIS也扩大了先进计算FDP规则的国别范围，即将适用先进计算FDP规则的实体扩展至中国澳门和D:1、D:4、D:5组别的国家或地区的实体，以及总部或最终母公司设在中国澳门和D:5组别国家或地区的任何实体。不管是目的地限制范围的扩大还是先进计算FDP规则适用范围的扩大，都表明BIS有意防止中国实体通过转运或外国子公司以及分支机构获得受EAR管控的先进计算芯片。

此外，新规增加了对于3E001技术的最终用途管制：如果一项技术满足3E001的描述，且该技术由总部或母公司设在中国澳门或D:5国家的实体开发，该技术满足先进计算FDP规则下受管控物项的标准，该技术同时可用于开发和生产相关ECCN编码物项，那么该技术如果从D:1、D:4和D:5组别国家或地区出口至其他区域，也需要取得许可证。上述规定限制了拥有3E001相关技术的中国工厂通过境外代工厂获得先进计算芯片的能力。

（三）对于“美国人”的相关限制

BIS对“美国人”（U.S. persons）的主要修订涉及先进集成电路与半导体制造设备时，“美国人”被限制的具体物项与行为。

1.“美国人”的范围以及豁免情形

本次修订所指“美国人”不仅限于美国公民以及主要营业地位于美国或依照美国法律设立的法人实体，也包括美国永久居民、受《美国法典》第8卷第1324b(a)(3)节保护的自然人、以及任何地理位置在美国的主体（person），即，自然人（公民、美国国民或外国国民）、任何实体、任何政府、任何政府机构/部门/委员会、任何工会、任何社会组织或社团，无论是否有无盈利。[5]本次修订增加了相关豁免情形，即“美国人”限制不予适用的情形开展的行政和日常办事活动（例如安装运输或准备财务文件）；组装、测试或封装等不改变集成电路技术水平的后端步骤（back-end steps）；为总部设在美国或A:5或A:6组别国家的实体（且该等实体的多数权益不能为总部设在中国澳门或D:5组别国家的实体所拥有）雇佣或工作；以及对于不受EAR管辖但符合半导体制造设备及其软件或技术参数的物项所提供的服务，除非涉及先进节点集成电路生产设施。

2.“美国人”被限制运输、转移的物项

如果“美国人”将不受EAR管辖的物项运输、转移或协助运输、转移至中国澳门或D:5组别国家或在中国澳门或D:5组别国家境内或为之提供服务，则需要取得许可，具体表现为：

（1）知晓相关物项将在总部设在中国澳门或D:5组别国家的实体的“设施”（facility）中用于“开发”（development）或“生产”（production）“先进节点集成电路”。

（2）相关物项符合CCL第3类B、C、D或E组中任何ECCN编码的参数，且知晓相关物项将在总部设在中国澳门或D:5组别国家的实体的“设施”中用于“开发”或“生产”集成电路，但是不知晓该设施是否在“生产”“先进节点集成电路”。

（3）相关物项符合本次修订更新的半导体制造设备及其软件或技术对应的3B001、3B002、3D001、3D002和3E001参数，无论最终用途或最终用户为何。

3.“运输、转移”行为的具体定义

（1）批准运输、传输或境内转移不受EAR管辖但符合上述上述规定的三类物项。

（2）通过运输、传输或境内转移的方式实际交付不受EAR管辖但符合上述上述规定的三类物项。

（3）提供服务，包括维护、修理、大修或翻新不受EAR管辖但符合上述上述规定的三类物项。

二、AC/S IFR和SME IFR对于跨境技术交易的影响

对于跨境技术以及知识产权交易而言，除交易标的为实体技术产品或零部件的情况外，标的为知识产权时，一般包括信息技术，例如软件著作权、例如软件著作权、专利权、集成电路设计等知识产权，权利方需将其持有的技术信息通过纸质材料寄送、跨境电子传输、或现场培训等方式将相关技术信息转移给引进方。而此类将技术信息通过纸质材料寄送、跨境电子传输、或现场培训等方式转移给知识产权引进方的跨境技术交易方式，即落入BIS予以管制的“出口”行为范围之内，如在未取得许可证或未按本次修订要求履行尽职调查或报告义务（如适用）的情况下，将特定种类的技术信息以任何方式出口至中国，亦则将面临交易强制叫停或被强制撤销的风险。聚焦于本次修订，对于跨境技术、知识产权交易而言，存在以下显著影响：

一方面，扩大受限物项范围，致使更多涉美技术交易将落入管制范围，交易合规风险扩大。如前所述，本次修订调整了判断先进计算机芯片的受限参数，扩大受限半导体制造设备的范围，具体而言，例如，（i）取消““带宽”参数”；（ii）引入“性能密度”参数以将未来出现新的规避出口管制规则的芯片种类予以涵盖；（iii）对于性能略低于受限受限阈值的芯片出口或再出口至中国地区的交易增加事前报告的义务等。

另一方面，增加应对规避出口管制行为的限制措施，使更多国内外企业主体受到管制限制，限缩交易选择与可操作空间。例如，（i）本次修订将母公司总部设在上述国家和地区的任何公司出口受管制芯片纳入受限交易目标范围；（ii）对于先进芯片出口的许可采取推定拒绝的出口许可审查模式，即仅对总部位于美国或国别组为A:5或A:6的国家和地区，而最终用户在中国的公司，适用逐案审查的原则来审批许可申请；[6]（iii）如上文所述，即使交易标的并未落入受限范围，但如交易属于“美国人”直接或间接支撑中国的半导体制造设施开发或者生产集成电路，也将受到许可要求的限制。

三、对于跨境技术交易的建议

一是，对于既有的涉美技术进出口交易，应进行风险排查，并协同行业充分利用BIS公共建议渠道。在本规定生效的三十天之内，应与交易相对方协商尽快对涉事产品的供应链、生产线、设计与研发（R&D）、涉及的背景技术来源或许可类型、以及企业整体运营情况予以排查，从而识别交易风险，安排下一步的交易应对策略。[7]可考虑与涉美企业协同通过公共建议的途径向美国商务部提出意见或进行申诉，本次修订发文中包含针对性公共建议的具体提出渠道，包括基础设施服务（IaaS）提供商、接收芯片代工厂合规性意见、对于公司总部“headquartered company”以及超级计算机“Supercomputer”等定义理解的针对性意见等。本规定的公共意见期间截止至2023年12月18日。[8]

二是，从预防性的角度而言，在交易磋商阶段，企业需重视并强调交易协议文本中对于进出口管制条款以及合规条款约定的细化和雕琢。

首先，在条款设计方面。要重视出口管制条款的完整性和准确性。惯常地，此类条款采用“兜底性”表述，如 “适用的进出口管制”（any applicable export and import control laws and regulations），或“已经取得相关许可及资质”（obtained any and all export licenses and /or governmental approvals）等。结合本次修订的限制扩张，可考虑在兜底性表述的同时，以非穷尽性列举的方式加以配合，保证对相关管制政策条例（包括本次修订）的涵盖以及准确描述，并注意为交易各方预留随时可能的协商变化机制以应对管制政策的动态性和不稳定性。对这一要求的把控一般需要结合该特定领域的多方法律资源的交叉，协同进行，相互保障。

其次，在实质约定方面。要结合交易标的性质、对产品技术构成以及供应链的掌握程度、双方谈判地位等多重因素，明确细化与进出口管制相关的风险以及责任承担问题，争取将每一种风险可能性都涵盖进协议条款中。例如：是否应由某一方承担注意义务并承担风险，保障其产品业务及供应链免予涉美进出口管制限制、是否约定相关情形下的合同解除机制、是否由某一方提供贸易合规的陈述保证（Representation and Warranties）（一般由合同、交易性质、哪一方应尽到更高的商业注意义务以及哪一方承担更高的贸易管制风险等因素影响）、是否将贸易管制纳入不可抗力条款（配合相应通知机制、协商机制、合同解除机制）等。风险较高时，可考虑约定交易受管制影响时的协议解除或责任承担机制，例如资产强制转移、剩余对价的清偿机制等。此类约定将有效在交易合作以及争议解决中提高交易的确定性和可预测性。确有必要时，也可协商另行签署进出口管制协议，对相关约定进行单独处理。

三是从长期规划的角度而言，全面筛查并评估风险，针对关键环节进行合规管控，将知识产权合规管理纳入企业生产经营的全流程。一方面，我们建议加强对交易对象的合规审查及其所处技术领域和供应链进行技术排查，对交易标的的供应链以及上下游企业产业链的受管制技术情况、对交易标的产品最终用途等进行全面筛查与风险评估。[9]另一方面，应针对企业项目立项、研究开发、员工管理与合规培训（针对本次修订中的“美国人”进行着重排查和合规管理）、对外采购、生产与提供服务、销售与售后服务等关键环节，通过事件库法、合规义务识别法、流程分析法、利益相关者分析法等确定的知识产权合规风险[10]，建立工作流程、明确工作节点、确定工作关键成果物，将知识产权合规管理纳入企业生产经营的全流程。

注释

[1] 参见“Implementation of Additional Export Controls: Certain Advanced Computing Items; Supercomputer and Semiconductor End Use; Updates and Corrections”， https://www.federalregister.gov/documents/2022/10/13/2022-21658/implementation-of-additional-export-controls-certain-advanced-computing-and-semiconductor

[2] 参见“Export Controls on Semiconductor Manufacturing Items”.

[3] 总处理性能=2בMacTOPS’בbit length of the operation’，是指集成电路上所有处理单元的总和。就3A090而言，MacTOPS是指乘法累加计算每秒理论峰值运算次数Tera，bit length of the operation是指乘法运算输入的最大位长。

[4] 性能密度=总处理性能÷可适用芯片面积。就3A090而言，可适用芯片面积以平方毫米为单位，包括使用非平面晶体管架构的工艺节点制造的逻辑芯片的所有芯片面积。

[5] 参见EAR 第772节，于2022年9月9日更新。

[6] 参见：https://www.mayerbrown.com/en/perspectives-events/publications/2019/05/us-government-restricts-certain-exports-to-huawei-and-affiliates-by-adding-it-to-entity-list-while-permitting-temporary-narrow-exceptions

[7] 参见：https://www.chertoffgroup.com/bureau-of-indsutry-and-security-releases-updated-semiconductor-export-controls/#:~:text=individually validated licenses-,Implementation of Additional Export Controls: Certain Advanced Computing Items; Supercomputer,and imposed new measures to

[8] 参见：https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/newsroom/press-releases/3355-2023-10-17-bis-press-release-acs-and-sme-rules-final-js/file

[9]参见张国勋、于治国等：“美国系统性升级对华先进计算半导体及制造设备出口管制措施的1017新规解读”，https://www.zhonglun.com/Content/2023/10-18/1149545740.html （2023年10月24日最后访问）。

[10]参见张鹏：“《2022年保护美国知识产权法案》的基本情况与应对建议”，载于“知产力”公众号2023年4月4日。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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