杜剑波：再论关键词“隐性使用模式”的合法性

作者 | 杜剑波

编辑 | 布鲁斯

由搜索关键词引发的法律问题，十多年前既已存在，本来已不能称作热点，但对关键词“隐性使用模式”[1]是否构成侵权这一争论，法律界却一直没有达成共识，尤其是在近年出现了一些判决后，该问题又重新成为产业界的关注点、法律界的争议点。本文将从四方面论述关键词“隐性使用模式”的合法性，期望能够抛砖引玉。

一、“隐性使用模式”符合搜索引擎的技术发展方向

当我们使用手机[2]在百度搜索栏中输入关键词“北京师范大学”，映入眼帘的除了该校官网等信息外，还会出现标注着“智能推荐院校”的结果，我们会看到人民大学、南京大学、复旦大学的相关信息。之所以呈现这样的搜索结果，是因为搜索引擎的算法逻辑默认：现在是高考志愿填报季，用户搜索“北京师范大学”的意图可能不仅是为了了解该学校，同时还希望获取更多与北京师范大学类似的211、985类大学的信息——因此，搜索引擎给出了更多相关推荐信息，供用户参考。

随着科学技术发展，搜索引擎产业的发展方向已从简单索引、直观呈现，演进为更主动地去理解和满足用户的需求。又因用户需求具有多样性，有的用户需求简单明确，比如搜“今天广东的气温”，搜索引擎倾向于给出唯一性的答案；而有的用户需求具有延展性，比如搜“广东有哪些好吃的？”就需要搜索引擎给出更多相关性强的搜索结果，包括餐厅、食品、土特产等。

这意味着，用户输入搜索词背后的需求是多样的，不能简单地得出搜A就只想看到A、搜A就应当只出现A——这既不符合用户心理、也是搜索引擎技术难以实现的、与搜索引擎的技术发展方向相悖的。

二、“隐性使用模式”的行业应用状况

关键词“隐性使用模式”（通常表现为“搜索广告”），是搜索服务场景下的重要商业模式，被百度、360、谷歌、必应等搜索引擎所广泛采用。除了大家熟悉的搜索引擎场景外，还有很多领域，也在应用“隐性使用模式”。比如，在电商平台，我们搜“欧舒丹沐浴露”时，淘宝的搜索结果中出现了第三方品牌“POLA宝丽”、抖音平台中排在首位的是“多芬”。

另外，在APP应用商店场景下，我们在苹果手机中搜“淘宝”，排在首位的是快手APP，淘宝排在第二位（截图5）；搜“微信”时，排在首位的是抖音（截图6）；搜“小红书”，排在首位的是微博（截图7）；搜“百度云”时，排在首位的是中国移动云盘（截图8）。

以上这些场景说明，“隐性使用模式”已经成为互联网行业通行的一种商业模式，众多知名企业都在运用此模式来提高自身的市场竞争力。

三、“隐性使用模式”在国内、外司法界的定性之争

目前，在中国法律界，对“隐性使用模式”是否属于合法正当的商业模式存在着很大争议——这种争议，有来自学术界的，但主要是来自实务界。已有为数不少的法院就类似案件做出了截然相反的判决（部分判决情况，列表如下）。

支持隐性使用、认为该商业模式正当的实务观点认为：“隐性使用模式”下，设置后台隐性关键词服务、向目标群体展示自己的网页链接（或其他应用程序），争取潜在的商业机会，属于正常的商业推广行为，并不属于不当获取竞争利益；同时，隐性使用模式并未损害消费者合法权益，反而可能帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本；另外，在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。

相反的，否定“隐性使用模式”的实务观点认为：此模式违反《反不正在竞争法》第二条，具有攀附他人商誉的故意，将属于他人的流量吸引至自身网站（或其他应用程序），提高自身曝光率，从而获取竞争优势，造成他人的潜在用户流失和商业机会丧失——属于不当攫取本应属于他人的商业机会，损害了公认的商业道德。

介绍完国内的观点后，让我们放眼海外。早在2010年以前，市场经济较为发达的欧美地区也存在隐性使用是否合法、是否构成初始混淆的争论。但在2010年、2013之后，随着欧洲法院、法国最高法院，在涉及谷歌搜索的相关判决中分别认定：隐性使用不会误导消费者，并且会促进竞争，该模式既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争后，这种争议日渐平息，有越来越多的国家（包括德国、法国、瑞士、澳大利亚等）的司法部门，在判决中认定“隐性使用模式”合法正当。

更有甚者，美国FTC（联邦贸易委员会）在2016年对当时世界上最大的隐性眼镜销售公司1-800 Contacts限制其竞争对手采用“隐性使用模式”的行为提起了诉讼，并在2017年获得了法院的支持。法官认为：这种限制行为违反了美国《反托拉斯法》，属于限制竞争的行为，损害了市场竞争、也损害了消费者的利益和搜索引擎的利益。

海外涉及“隐性使用模式”的最新司法审判情况见下表。在美国，从2022年至今，涉及“隐性使用模式”的五个最新案例，裁判结果一致：隐性使用不构成侵权。

四、“隐性使用模式”背后的商业逻辑

很多支持“隐性使用模式”合法正当观点的人都会举这个例子：我们经常在肯德基附近发现麦当劳；在商场中，我们也经常会看到很多名牌产品旁边被放置一些新品牌——在竞争法理论上，这被称作“抵近竞争”。

今年7月，笔者在北京首都机场T3国航D05登记口拍摄的。在照片右上角圈注处，是正在营业的COSTA咖啡店。然而，就在附近十余米处，赫然矗立着星巴克的指引牌。正是由于这个广告牌的存在，会使得很多想去COSTA的顾客扭头去了星巴克。

假如我们在网上搜“星巴克”，搜索结果中同时出现了COSTA的打折促销广告，于是我们就买了COSTA——这种情况下，星巴克能起诉COSTA，说：线下我做广告行，线上你做广告抢我的客户就不行吗？如果该逻辑成立，那么，当我们搜索“北京师范大学”时，就不能出人民大学、南京大学等同类大学信息。如此，搜索技术将大幅倒退，人类会把自己困在由自身编织的信息茧房中！

其实，不管是线上还是线下，“隐性使用模式”的本质、定性，都是为了给潜在消费者更多的选择机会；只不过，在线上场景中，由于搜索匹配、用户画像等新技术的应用，对目标用户的定位更为精准了。

五、结语

我们期待着中国法律界对隐性使用这一关及行业发展的重要商业模式，尽快达成共识，帮助产业界走出进退维谷的局面，支持中国互联网企业减少负重、轻装参与国际竞争。

我们正在进入人工智能时代，将会涌现出更多颠覆人类传统认知的新技术。新技术催生新模式，新模式呼唤新思维——尤其是呼唤那些能够了解、理解新模式本质的新的法律思维。

（作者系中华商标协会互联网商标品牌专业委员会副主任、北京知识产权研究会商标专业委员会副主任）

注释

[1] 关键词隐性使用模式：指将他人商业标识中的文字设置为自己的搜索关键词，但在搜索结果（通常为付费广告）链接中不显示该搜索关键词；当网络用户输入该关键词时，该搜索结果能够在页面中排序靠前。

[2]本文所举实例、所进行的搜索，均通过手机操作完成。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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