特稿 | 从视听媒体视角谈新《著作权法》适用的若干问题

作者 | 姚岚秋  上海广播电视台（上海文化广播影视集团有限公司）

编辑 | 子牛

2020年新修订的《著作权法》（以下称“新法”）已经施行。虽然对于某些条款仍然见仁见智，但在法律条文已盖棺定论的情况下，我们应当把注意力转移到正确理解和把握立法者的本意，对新法适用中的问题作必要的前瞻研究上来，通过正本清源，比较分析，在实务中准确适用新法的有关条款，使之发挥应有的功用。为此，本文以视听媒体为视角，对新法适用中的相关问题作进一步厘清和探讨，希望有所裨益。

一、视听作品与录像制品的相关问题

新法第三条第（六）项把原“电影作品以及以类似电影方法创作的作品”扩展为统一的“视听作品”，但仍保留了录像制品的概念；第十七条关于视听作品版权归属的规定，又把视听作品细分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”两大类，两类视听作品遵循的版权归属规则也不相同。这番调整虽谈不上脱胎换骨，也算是耳目一新，由此引发出实务中相应的法律适用问题。

（一）如何区分视听作品与录像制品？

在保留录像制品的情况下，视听作品和录像制品都以活动影像为客体，但两者的法律地位显然不同。以新法第四十八条为例，电视台播放他人的视听作品，应当取得视听作品著作权人许可，并支付报酬；但播放他人的录像制品，除需取得录像制作者许可外，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

同样，新法第四十四条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当同时取得著作权人、表演者许可，并支付报酬；被许可人出租录音录像制品，还应当取得表演者许可，并支付报酬。

可见，相比视听作品著作权人对视听作品所享有的完整权利，录像制品制作者对录像制品中所包含的作品、表演等构成元素并不享有许可他人使用的权利。不仅如此，对于使用者来说，就所获许可使用的活动影像，判断其为视听作品还是录像制品尤为重要，这决定着使用者所负担的获得许可义务的多寡和支付对价的高低。

按照原著作权法，电影作品以及类电作品与录像制品之间以独创性的高低为分水岭，由于独创性高低本身是一个众说纷纭的罗生门，导致某些连续活动影像，如赛事节目、演出实况、游戏画面等属于何种性质的问题，在录像制品和类电作品之间来回摇摆。

新法框架下，统一的“视听作品”面世，构成视听作品的门槛大大降低，可以说凡经过画面剪辑、衔接，具有一定独创性的活动影像即构成视听作品，反之，无独创性的活动影像就是录像制品，如对客观景物、人的行为、社会活动等的机械录制成果。这些机械录制“并无镜头运动画面以及组接上的变化，或者虽有少量的变化，但镜头组接是由机器或电脑程序自动完成的，不包含自然人的个性化表达，比如某些网络平台上大量存在的个人直播。”[1]

有学者提出，由于“邻接权是指作品传播者的权利，对既有基础作品的录制（典型如将电影或戏剧制成光碟传播），才是纯粹意义的录像制品。”[2]而“对于达不到作品独创性要求的客体（作者注：即连续活动影像），既不能通过著作权保护，也不能通过邻接权保护。”[3]这一观点值得商榷。首先，在我国著作权法上，录像制品是独立于视听作品的专有智力成果，将既有视听作品制作成实物形式的录制品只是视听作品物理化的复制件（即俗称的“音像制品”），其既不是视听作品本身，也不能等同于法律上的录像制品。其次，就像该学者所说的，如果将录像制品界定为视听作品的复制件，会使得达不到作品独创性要求的活动影像在著作权法上找不到可对号入座的客体类型，造成既不能通过著作权保护，也不能通过邻接权保护的尴尬局面，这显然是不适当的。

（二）如何区分“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”？

厘清了视听作品和录像制品的边界，视听作品内部“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”的区分也值得注意，因为两者的版权归属规则不尽相同，由此造成版权资产的价值存在可能的差异。

表面上这似乎不成为一个问题，在大众的观念中“电影”、“电视剧”的样貌已有约定俗成的共识，但实际上问题没这么简单，法律的适用不能靠想象和所谓的约定俗成，必须要有可操作乃至可量化的尺度。从这个意义上讲，区分电影作品、电视剧作品与其他视听作品的标准无外乎两种。

第一种是看外观样式，或者是创作手法。具体来说，一看是否运用了影视剧一般的镜头语言体现拍摄者对被拍摄场景或人物的独特安排；二看是否采取了影视剧一般的镜头剪辑，使镜头素材经过选择、取舍、分解与组接，最终完成一个连贯流畅、主题鲜明并有艺术感染力的作品[4]；三看是否运用视听特效，实现特殊的视听效果。

以上考量因素看似合理，实则不然，因为随着视听产业的发展，视听内容创作整体水平在提高，经过镜头选择、剪接和组合后所形成的赛事节目或新闻节目往往也能具有相类似的视听效果，因此单一根据外观样式或者创作手法判断，难以科学区分电影作品、电视剧作品与其他视听作品。

第二种是看监管要求，即以实践中的行政审批、备案手续为依据。我国目前电影与电视剧（包括网络电影、网络电视剧）均有专门的主管机关，对这两类作品实施从拍摄到播出的全过程管理，至少以“行政审批备案”为依据来判定电影和电视剧作品的类别，既操作简便又符合行业实际。如拍摄电影需要办理《电影剧本立项备案公示》，院线放映需要取得《电影公映许可证》，主管部门为地方和国家电影局；拍摄电视剧需要取得《电视剧拍摄制作备案公示许可》，播出电视剧需要取得《电视剧发行许可证》，主管部门为省级广播电视行政管理部门和国家广播电视总局电视剧司；重点网络影视剧（包含投资总额超过500万元的网络剧和超过100万元的网络电影）则是在重点网络影视剧信息备案系统中经过两次备案，分别获得规划备案号和上线备案号并在国家广电总局网站上进行公示，主管部门为省级广播电视行政管理部门和国家广播电视总局网络视听节目管理司。[5]另外需要强调的是，不论是传统的电影电视剧，还是网络影视剧，只是根据监管需要采取不同的审批手续和传播渠道，但都属于电影作品和电视剧作品，认为网络电影和网剧属于“其他视听作品”的观点不足取。

除此之外，凡是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成、在内容选择和组合上具有独创性的影像，均可以纳入其他视听作品的范畴，包括但不限于综艺节目、访谈节目、纪实节目、赛事节目、MV、网络短视频、游戏画面……

（三）如何界定视听作品的“制作者”？

不论是电影作品、电视剧作品还是其他视听作品，其著作权归属都离不开“制作者”这一主体。根据新法规定，电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等（实际）作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬；其他视听作品的著作权归属由当事人约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。问题在于“制作者”是谁？是“制片者”的另一个名称？是具体创作视听作品的人，还是其他？

追根溯源，还是要从“制片者”谈起。在原著作权法的框架下，影视剧等电影以及类电作品的著作权在制片者和作者之间分配，之所以出现制片者，是由于影视剧是“综合了投资方的资金投入、剧本的创作、演员的表演、导演的协调指挥、摄影师的拍摄以及后期的技术加工、剪辑等”[6]的产物，资金及技术门槛很高，需要大团队协作完成，必然要有一个管理主体来统筹协调组织实施拍摄并承担总负责的责任，这便是制片者。

正因为影视剧是集体智慧的结晶，其著作权归属实质上是制片者和原作品作者（如被改编的小说作者）、实际作者（编剧、导演、摄影等）之间的关系协调和权利分配。我国原著作权法通过法定转让的方式，将各原作品作者和实际作者对整体电影作品（含“类电作品”，下同）享有的著作权转让给了制片者，以便于电影作品的传播和利用。这样，在保障原作品作者、实际作者的基本精神权利（署名权）和通过合同方式来谋求自己一定经济利益（获得报酬的权利）的前提下，使制片者完整地不受制约地从实际作者那里受让电影作品的著作权，从而有利于降低电影作品传播和利用的交易成本，顺利实现电影作品的制作目的，促进文化市场的繁荣。

虽然法律上对这个“制片者”的内涵和外延一直未给出明确界定，但业界通常解释为“投资者”，一般将电影或电视剧署名“出品”或“摄制”的主体推定为制片者（比如北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第10.4条的规定）。[7]在新法将电影作品和类电作品扩大为视听作品后，由于其中的电影作品、电视剧作品的著作权归属规则没有实质变化，笔者认为，这里的“制作者”只是原“制片者”的别称而已。

而“其他视听作品”就不一样了。对于大多数其他视听作品而言，创作的门槛变低，团队变少，创作主体和方式与电影、电视剧有显著的差异，可能几个志同道合的人合伙就把视听作品完成了，分不出谁是专职的投资管理者，谁是具体的创作者，这时就很难再用制片者的概念来确定权利主体。但如果其著作权根据情况分别归属自然人作者、法人作者或者适用合作作品、职务作品的规则，又会造成不同类型的视听作品权利归属规则过于割裂的情况，反而更复杂；另一方面，“其他视听作品”毕竟是独创性和市场价值都很高的活动影像，从其创作本意看，一般会有一个主体在创作中起到相对负责或主导的作用，所以新法创造了“制作者”这一概念指代之，用以区别以投资为主的“制片者”。同时，为了使视听作品的著作权归属规则相对协调，新法就统一以包容性更强的“制作者”概念替代“制片者”，以达到在电影作品、电视剧作品和其他视听作品中可以通用的目的。

万变不离其宗。在“其他视听作品”中既然存在制作者和作者两个主体，没有直接适用合作作品、职务作品的规则，“制作者”肯定是异于普通“作者”的存在。笔者认为，如果是机构负责创作，制作者是其中组织创作并承担责任的机构，如果是个人进行创作，制作者是在创作中相对起到组织或主导作用的作者，当然，有合同约定谁为“制作者”的，从其约定。

综合上述，在外购视听作品的场合，对于视听作品的交易相对方而言，如何在外观上初步判断视听作品的权利归属状况？

首先，由于电影作品、电视剧作品实行推定“制作者”优先享有权利的规则，可根据该作品的署名信息进行初步判断，除另有合同约定外，凡在作品中署名为“出品”、“摄制”机构的，均可判断其为著作权人。

其次，由于“其他视听作品”实行优先由当事人约定权利归属的规则，应当首先依据交易方出具的制作合同进行初步判断，没有合同或合同约定不明的，建议可根据上述确定“制作者”的方法判断其权利归属状况。

二、非单纯事实消息类新闻内容的界定

在不适用著作权法保护的内容中，原来的“时事新闻”被修改为“单纯事实消息”。这一修改对广播电台电视台等视听类新闻媒体无疑将产生重大影响。

“新闻无版权”是国际通例，其逻辑在于纯粹的新闻是对客观事实的记录，并非智力创作的成果，同时，基于对受众知情权的保障，为促进新闻的传播，也不适宜给予其著作权的垄断保护。

但在行业实践中，“新闻无版权”的理念出现了不应该的泛化或绝对化的现象。即，混淆了新闻所反映的内容和新闻的具体表达，认为凡是内容反映新闻事件的，不论是忠实记录还是有所再创作，不论采取什么样的表述手法和呈现方式，都属于时事新闻，可以随意转载和使用。这极大地挫伤了媒体新闻从业者的感情，也不利于新闻行业的健康发展。

为正本清源，2013年修订的《著作权法实施条例》明确，只有纯粹事实消息样式的时事新闻才不受法律保护。反之，新闻内容如果在事实消息基础上有再创作、有评论分析，或者在报道角度、表述手法、呈现方式等方面有独创性的加工，就有可能构成著作权法上的“作品”或“录制品”，都将受到著作权法保护。这次新法通过将“时事新闻”修改为“单纯事实消息”，再次清晰地确认了这一理念。

在新法实施以后，对于以文字形式表达的新闻，不受著作权法保护的是仅有“时间、地点、人物、事件、原因”的单纯事实消息，因为它只能按照时间、地点、顺序对客观事实进行叙述，没有作者发挥的余地，也没有个性表达的空间。反之，就像国家版权局在《关于规范网络转载版权秩序的通知》中指出的那样，具有“独创性劳动”特征的消息、报道、特写等新闻作品不属于时事新闻，可依《著作权法》中的相关规定对其版权予以保护。

对于以图片形式表达的新闻，如果其为照片，由于我国目前对摄影作品的独创性高度没有明确要求，只要不是纯粹的翻拍，基本都能构成摄影作品，因此，即使照片内容系反映时事，通常亦体现了拍摄者对于拍摄时机、角度、构图等的选择，具有作品的独创性，不能按照时事新闻对待；如果其为绘画，由于独创性更高，那就更需要按美术作品保护了。

对于以音频或视频形式表达的新闻节目，其系经编导、采访、演播人员的组织策划，有台词脚本的编写、播出顺序的安排、播出内容的剪辑，视频形式的还由一系列有伴音的画面组成，显然并非单纯的事实消息，其独创性已达到作品的高度，即使是音频形式的新闻节目，也属于录音制品的范畴，当得到相应的保护。

综上，在新法施行后，只有以文字形式表达的新闻，才有可能被认定为单纯事实消息，其他表达形式的新闻内容，不宜再做纯粹时事新闻对待。

三、广播权相关制度的理解适用

（一）广播权所控制的行为

广播权是控制将作品进行远距离非交互式传播的权利，实务中又称播放权、播映权。对于开展远距离无载体传播业务的视听媒体，广播权是经常涉及的权利之一，当然，在很多场合下，视听媒体不是享有广播权的权利人，而是要获得权利人广播权许可的使用者。

新法对广播权做了比较大的调整，调整后的第十条第（十一）项规定：广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利（笔者注：即信息网络传播权）。

根据这一条款，实务中著作权人享有的广播权可以控制三种行为。

（二）广播权适用的主体范围及其具体情形

广播权的本源是著作权人享有的控制他人对其作品进行远距离非交互式传播的权利，但随着著作权制度的发展演变，部分邻接权人也享有了类似的权利，本文暂且称之为“准广播权”，或者说出现了准用广播权的其他权利主体。

首先是表演者。新法第三十九条规定的表演者权中没有出现“广播权”的表述，但是表演者享有“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演”的权利。这里的“现场直播”就是广播权所控制的“以有线或者无线方式公开传播”的情形，从这一意义上，可以说表演者享有控制对其表演进行“初始广播”的权利。另一方面，从表演者权条款中看，表演者的“现场直播”权仅涉及“以有线或者无线方式公开传播”其现场表演的行为，未涉及“同步转播”其现场表演以及“通过工具对广播的现场传播”行为，因此表演者享有只半个广播权或者说准广播权。

其次是录像制品制作者。根据新法，录音录像制作者有四项权利：复制、发行、出租和信息网络传播权，似乎没有广播权。但新法第四十八条另规定，电视台播放录像制品，应当取得录像制作者许可，这里的“播放”也就是“广播”，意味着录像制品制作者至少享有针对电视台的广播权。那么，同样的问题，这个广播权是否涵盖对录像制品的“同步转播”和“通过工具对广播的现场传播”呢？笔者以为，新法第四十八条使用的是宽泛的“播放（广播）”术语，没有限定在“公开传播”、“转播”等情形中，因此录像制品制作者享有的针对电视台的广播权应当控制初始广播、同步转播和通过工具对广播的现场传播等各种广播行为。

最后是广播组织。由于本文下面章节将对相关问题进行具体阐释，这里不赘述。

（三）录音制作者享有的播放录音制品的报酬请求权

同样作为邻接权人，录音制作者比较特殊。一方面，著作权法没有赋予其广播权或准广播权，另一方面，录音制作者又获得了以有线或者无线方式传播录音制品的报酬请求权。新法第四十五条规定，将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。这里的“有线或者无线公开传播”，即属于广播权所控制的初始广播行为。

对于录音制作者享有的播放录音制品的报酬请求权，在实务中有两个问题需要明确。

一是，这一报酬请求权针对的行为，除了初始广播行为外，是否也包括“同步转播”和“通过工具对广播的现场传播”等各种广播行为？

答案是否定的。因为根据法律规定录音制作者的报酬请求权只涉及“以有线或者无线方式公开传播录音制品”的行为，未涉及同步“转播”录音制品以及通过扩音器等工具对广播的录音制品进行现场传播的情形。举个例子，如果某电视台或网络视听机构同步转播另一电视台播放的录音制品，播放录音制品的电视台需要向录音制作者支付报酬，但实施转播的机构并没有法定义务向录音制作者付酬。同理，酒吧也不会因为设置的电视机向现场观众传送了电视台播放的录音制品，而负担支付报酬的责任。

二是，就这一报酬请求权所针对的初始广播行为，哪些制作及播放视听内容的情形，应当被纳入支付报酬的范围？

对广播电台电视台和网络视听机构而言，使用到录音制品的情况不外乎以下几种。第一种是广播电台或音频类网络视听机构在播放节目过程中直接播放录音制品（唱片）中的录音；第二种是广播电台电视台和网络视听机构对播放录音制品（唱片）的文艺演出进行现场直播，录音制品中的录音随之被“公开传播”出去；第三种是电视台和网络视听机构复制录音制品（唱片）中的录音，与活动影像合成后制成视听节目再播放。其中，第一、二种情况可以归于以有线或者无线方式直接传播录音制品的行为，纳入支付报酬的范围；第三种情况中的视听节目往往构成视听作品，被合成的录音已成为视听作品不可分割的一部分，对该视听作品的播放并不属于直接以有线或者无线方式传播录音制品的行为，因而不应纳入因播放录音制品而支付报酬的范围。显而易见的是，第三种情况系当前视听媒体所开展的主流业务。

四、信息网络传播权的理解适用问题

新法对信息网络传播权的定义也进行了调整，从“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，改为“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”，分别在前半句和后半句中删除了“作品”和“个人”。这一修改看上去改动不大，但在业界引发了一场不大不小的争论。

信息网络传播行为的关键特征是使作品处于“为公众所获得的状态” ，即提供作品。直接上传作品至向公众服务器显然是提供作品的行为，至于间接提供作品的其他方式如深层链接是不是提供作品的行为，一直存有争议。

有一种观点认为，提供深层链接虽然不能等同于提供作品（将作品以上传等方式置于网络服务器向公众提供），但其实际效果与直接提供作品无异，应当根据“用户感知标准”或者“实质替代标准”，认定该行为属于“提供行为”，如未经许可实施，将构成对信息网络传播权的直接侵权。[10]此次新法在定义信息网络传播权时，将“提供作品”改为“提供”，业内持“用户感知标准”或者“实质替代标准”观点的研究者认为，这意味着立法机关主张提供深层链接也应当受信息网络传播权的规制。

关于是否应当将认定信息网络传播行为的依据从“服务器标准”扩大至“用户感知标准”或者“实质替代标准”的争议，在腾讯公司诉易联伟达公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中体现得淋漓尽致。

腾讯公司享有《宫锁连城》的独家信息网络传播权，并分许可给乐视网行使。易联伟达公司在其经营的“快看影视”手机端，通过信息网络以直接设链方式向公众提供乐视网中涉案作品的在线播放，播放时页面地址栏显示乐视网的网址。腾讯公司认为，易联伟达公司未经授权进行了涉案作品的编辑，且为获取盈利在线播放涉案作品，侵犯了其独家信息网络传播权。

易联伟达公司辩称，涉案作品并非在“快看影视”上播放的，而是在所链接乐视网APP上播放；且“快看影视”手机端播放无广告，未获得任何盈利，只提供设链服务，并非信息存储空间，因此未侵犯腾讯公司的独家信息网络传播权。

一审法院认定，易联伟达公司并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为，主观上存在积极破坏他人技术措施、通过盗链获取不当利益的过错；其一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围的传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人腾讯公司本应获取的授权利益在一定范围内落空，构成侵犯信息网络传播权。[11]

二审法院认定，信息网络传播行为是一种对作品的传输行为，且该传输行为足以使用户获得该作品。在网络环境下，这一传播行为的对象是作品的数据形式。在信息网络传播过程可能涉及的各种行为中，只有初始上传行为符合上述要求，因此，信息网络传播行为应指向的是初始上传行为，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性。易联伟达公司仅提供了指向乐视网中涉案内容的链接，该行为并非信息网络传播行为，其不会构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯。因乐视网系合法授权网站，其传播行为属于合法行为，故被诉行为亦不构成共同侵权行为，不应承担相应民事责任。[12]

显然，一审法院采取了“实质替代标准”认定信息网络传播行为，认为通过破坏他人技术措施而实施的深层链接行为，扩大了公众可接触作品的渠道，使得作品权利人本应多获取的授权利益在一定范围内落空，这在实质上就是向公众提供作品的行为，如果未经许可，当然属于侵犯信息网络传播权。

二审法院则秉持“服务器标准”，认为初始上传行为才是向公众提供作品的信息网络传播行为，深层链接仅提供了指向被链网站上内容的链接，该行为并非直接提供作品的行为，也就不会产生侵犯信息网络传播权的结果，只有被链网站本身属于侵权传播的情形下，设链网站才构成共同侵权。至于设链行为导致的作品传播渠道扩大所造成的损失、获益或其它因素，其认为这是审理竞争案件要考虑的问题，在侵犯著作权案件审理中不应涉及。[13]

笔者赞同二审法院的观点。问题在于新法在规定信息网络传播权时把“向公众提供作品……”改成了“向公众提供……”，是否意味着在不直接提供作品的深层链接问题上，立法导向发生了变化？对此，王迁老师从国际公约和立法技术的角度论证，这样的修改只是为了使文字更加精炼，其立法本意并未发生变更，即仍按照“服务器标准”判断信息网络传播行为，深层链接不应当受信息网络传播权的规制。[14]笔者赞同这一理解，但从另一个角度来补充论证这一结论。

一般来讲，深层链接都通过避开或破坏他人技术措施才能实施设链，如果立法机关主张提供深层链接也应当受信息网络传播权的规制，那么实施避开或破坏他人技术措施的主体也应当承担侵害信息网络传播权的法律责任。但新法第五十三条规定侵权责任时，在列举未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的情形属于侵权行为之外，又专门规定未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为，也应当承当相应的民事责任、行政责任或依法追究刑事责任。这反过来说明，在新法框架下，往往避开或破坏他人技术措施才能实施的深层链接行为并不属于信息网络传播行为。

根据这一理解，在新法实施后，深层链接所对应的法律后果可分为设链盗版和设链正版两种情况。

所谓设链盗版，指网络视听机构通过对他人已上传至服务器的侵权作品进行深层链接，因其未直接上传作品到服务器，不是信息网络传播行为，因此不构成直接侵权行为，只承担帮助侵权的责任。所谓设链正版，指对他人网络视听机构享有信息网络传播权作品的深层链接，由于其不是信息网络传播行为，链接的又是已合法传播的作品，故不构成帮助侵权。但如果权利人采取技术措施禁止设链，设链网络视听机构将承担破坏技术措施的责任。

五、广播组织权的行权实务问题

新法第47条对广播组织权的规定如下：

广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:

（一）将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；

（二）将其播放的广播、电视录制以及复制；

（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。

广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。

本条第一款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。

在网络媒体兴起之前，广播组织权条款的适用主体和行为都比较清晰，随着融合媒体成为趋势，传统的广播电视媒体和网络媒体之间双向进入，逐渐变得你中有我我中有你，这时候如何厘清适用著作权法广播组织权条款的情形就显得十分必要。

（一）适用的主体和行为

首先，享有广播组织权的主体是否涵盖所有开展“播放”业务的媒体？

“广播组织权”，顾名思义，似乎开展“广播”或者说“播放”业务的机构都是适格的主体。事实上并不是这样。

从国内法上说，新法第47条的规定十分明确，只有广播电台、电视台才享有相关的广播组织权，并没有拓展到所有开展“播放”业务的媒体。根据《广播电视管理条例》的规定，广播电台、电视台是指采编、制作并通过有线或者无线的方式播放广播电视节目的机构。广播电台、电视台由县、不设区的市以上人民政府广播电视行政部门设立，其中教育电视台可以由设区的市、自治州以上人民政府教育行政部门设立。其他任何单位和个人不得设立广播电台、电视台。

从国际法上说，世界知识产权组织（WIPO）拟议中的 《保护广播组织条约》（SCCR39/7）也明确，“广播组织”系指对广播的首次播出负有编辑责任的法律实体，包括对信号所载的节目进行组合、安排时间，一般指经过主管部门或行业协会颁发执照的广播电台、电视台，仅通过计算机网络发送其载有节目的信号的实体不属于“广播组织”的定义范围。也就是说，单纯通过互联网以非交互方式发送节目信号的机构（暨“网播组织”）不能纳入广播组织的范畴，虽然其可以因采购或制作所播放的内容而享有相应的著作权，但不能享有相关的广播组织权。

其次，广播电台、电视台等广播组织可以控制哪些针对其“播放的广播、电视”的行为呢？

新法第47条规定了三种情形。第一种是控制同步转播，即“以有线或无线方式转播”。结合新法第10条关于广播权的修改，此处的“转播”具有与“广播”相同的内涵和外延，即可以延伸至互联网领域，使广播电台、电视台有权直接禁止IPTV、互联网电视、视频网站等各网络视听机构未经许可，对所播出广播电视的同步转播行为。第二种是控制录制和复制，即禁止音像出版机构录制发行广播电台电视台所播出的节目版本。第三种是控制信息网络传播，即广播电台电视台有权禁止网络视听机构未经许可，将自己播出的节目版本录制下来，对外提供点播。

（二）权利人是否有权转许可及主张损害赔偿

新法第47条第一款的表述方式为：“广播电台、电视台有权禁止未经许可的下列行为……”，没有像规定其他邻接权一样，采用“有权许可他人……权利”的表述。有学者认为，这意味着广播组织只能被动禁止他人利用其播放的广播、电视，但不能主动许可他人利用[15]。由此引申出一个现实的问题，广播组织是否可以依据第47条第一款赋予的三项权利，许可他人针对其播放的广播、电视实施相对应的三种行为？抑或，当他人未经许可从事了上述三种行为，广播组织权人是否有权主张损害赔偿？本文认为，答案是肯定的。

第一，广播组织的“禁止权”是国际条约谈判妥协的产物，是跨国保护的“最低标准”，并不排斥高水平保护。

新法第47条这一立法模式是照搬国际公约的结果。涉及广播组织权的国际公约确实将广播组织权规定为禁止权，如TRIPS 协定第14 条第 3 款规定：广播组织应有权禁止下列未经其授权的行为：录制其广播、复制其录制品、通过无线广播方式转播其广播，以及将同样的电视广播向公众再转播。如果有成员未授予广播组织这种权利，则应在遵守《伯尔尼公约》（1971）规定的前提下，赋予广播内容的版权所有人以阻止上述行为的可能性。

但这是国际公约的特性所决定的。由于缔约方的情况差异很大，国际公约只能针对某一问题规定缔约方均能达到的最低限度，以使各缔约方能最大程度达成一致，这样缔约方的国内法只要高于这一限度，就算符合要求。广播组织权的国际公约将广播组织权规定为禁止权，意味着缔约方最低要在刑法或行政法等禁止性法规中对相关权利加以保护，但不是强制要求统一这么做，各缔约方完全可以在此基础之上，提高保护水平，在著作权法中赋予相关权利以许可权的权能，给予更大力度的保护，对此国际公约并不阻止。况且，在最新的《世界知识产权组织保护广播组织条约》草案中，已将广播组织者“所授权利”统一改为“许可权”，这充分说明，广播组织享有转许可的权利已成为当前国际的共识。

第二，广播组织权即使在形式上规定为“禁止权”，也不能否定其许可权的本质。专有权利控制专有行为是知识产权的基本原则，但许可权与禁止权是一个专有权利不可或缺的两面，不存在只能禁止而不能许可的权利，也不存在只能许可不能禁止的权利。郑成思教授就认为“专有权”具有“禁”和“行”两个方面， 比如，专利权人在禁止其他人使用“等同”技术的同时，自己却有权使用，有权许可他人使用。[16]新法在规定广播组织权时，虽然看上去仅赋予了禁止权，但其表述却是广播组织有权禁止“未经其许可”的行为，基于文意解释，说明广播组织权在本质上仍是许可权。

第三，实践中广播组织权人已事实上享有许可权的权能。前文述及，广播组织已经从纯粹的公共机构转变为承担一定公共文化职能的市场主体，其付出了巨大的人力物力和智力投入，在所播放的广播、电视中形成了值得保护的利益，这种利益的体现方式之一便是广播组织权是一项财产性质的民事权利，广播组织当然可以许可他人行使自己的财产权。在此背景下，广播组织对其播出的广播、电视“既有权通过自建的网络获得收益，也有权授权其他媒体和网络机构转播或进行信息网络传播，才能满足广播组织市场化经营的现实需求。如果只有禁止权，而无许可权，会导致广播组织在合同订立和处理纠纷时面临法律上的困难，从而阻碍广播电视行业的市场化发展。”[17]这显然与实践中的产业现状不符，也剥夺了广播组织天然享有的权益。事实上，现行著作权法虽规定广播组织权为禁止权，但在司法实践中已被认定为含有许可权的权能。早在上世纪90年代中期我国政府即发文允许中央电视台3、5、6、8频道进行收费转播，司法中亦有案例[18]承认有线电视运营商通过电视台授权获得的独占性的授权许可[19]

第四，赋予广播组织权人许可权权能符合邻接权统一保护的要求。在新法中，版式设计权、表演者权和录音录像制作者权等其他邻接权都规定为许可权，在权利性质相同、保护法益相似的情况下，没有理由剥夺广播组织权人转许可及主张损害赔偿的权利。

（三）如何厘定行权时“不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”的具体情形

新法第47条在第一款赋予广播组织若干权利后，又于第二款中规定：“广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。”这是一款必要的限制性规定，毕竟邻接权的行使与著作权相互交织，邻接权人行权时当然不能对对作品的著作权人造成阻碍。

由于《著作权法》修订时，关于广播组织信息网络传播权的争论异常激烈，在新法实施后，对上述权利限制问题的讨论也必将集中在广播组织的信息网络传播权场合内。已经有学者提出，根据上述新法第47条第二款，广播组织的信息网络传播权应限于自己制作并播出的节目，不可针对他人制作的节目，否则将“影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”。[20]

对此本文持不同意见。如果广播组织的信息网络传播权的作用对象仅限于自己制作并播出的节目的话，那么广播组织对该节目已依法享有的作者著作权或制作者权就可以解决所有问题，还有什么必要再规定广播组织的信息网络传播权呢？显然，新法规定广播组织的信息网络传播权，主要是用于保护广播组织所播放的非自制节目版本的，因此，上述观点明显有违立法初衷。

那么，如何理解适用新法第47条第二款规定的“不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”？本文认为，有三种情形[21]值得注意。

第一种是广播组织播放的节目版本存在权利瑕疵，此时其无权禁止或许可他人使用其所播放的广播、电视。

广播组织毕竟是邻接权人，其对作品或录制品的使用首先要取得著作权人或其他相关邻接权人的许可[22]，如果广播组织本身对其所播放节目版本中所承载的作品或录制品就没有得到权利人许可，也就是法谚所说的“不洁之手”，因此其对这部分节目版本自然无权禁止或许可他人使用。

第二种是广播组织许可他人使用其播放的广播、电视，对其中非自制的具体节目，在未获得相关著作权人或邻接权人许可的情况下，无权代为转授相应的著作权或其他邻接权。

前文已叙及，具体节目和作为载体的信号密不可分，但广播电台、电视台在以广播组织身份行使权利时，只是针对所享有的对信号的邻接权进行处分，被许可方如果要使用信号中的具体节目，还需要同时取得该具体节目的著作权人或相关邻接权人授权才可实施。同理，在未获得相关著作权人或邻接权人许可的情况下，广播组织在行权时，无权代为处分与具体节目（非自制节目）相关的著作权或其他邻接权。

第三种是他人使用的特定视听节目非广播组织所播放的版本，在未获得相关著作权人或邻接权人许可的情况下，广播组织无权禁止。

前文亦述及，广播组织仅能对其所播放节目的“版本”行使权利，一般情况下，其中所包含的视听内容还会有其他众多不同的版本，只要他人所利用的内容不来自于广播组织播放的版本，就不会与广播组织的权利相冲突。因此，在他人使用的特定视听节目并非广播组织所播放版本的场合，如果未获得相关著作权人或邻接权人许可，广播组织无权禁止他人使用。

注释：

[1]陈震：《新《著作权法》中关于“视听作品”及其边界定义的解读》，载“知产力”微信公众号，2021年4月11日访问。

[2]衣庆云：《两“者”关系是视听作品相关著作权立法问题的锁钥》，https://www.sohu.com/a/419434618_221481，2021年4月11日访问。

[3]同注释2。

[4]同注释1。

[5]夏晶：《新

[6]沈志先主编，郑肇芳、黎淑兰、丁文联副主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版，第248页。

[7]同注释2。

[8]张伟君：《新

[9]参见注释8。

[10]王迁：《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（上），载《知识产权》2021年第1期，第20-35页。 

[11]参见北京市海淀区人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920号民事判决书。 

[12]参见北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。 

[13]参见注释12. 

[14]参见注释10. 

[15]白帆：《广播组织信息网络传播权可能的解释与重构》，载https://view.inews.qq.com/a/20210312A0CO6I00，最后访问时间：2021年3月27日。

[16]参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社 1998 年版，第 290-292 页。

[17]郑宁：《应以科学立法的精神对待广播组织权》，载2011年11月5日《中国新闻出版广电报》，第7版。

[18]参见山东省高级人民法院（2018）鲁民终937号判决。

[19]严波：《新修改著作权法的理解与适用——以第47条广播组织权的修改为视角》，载“杭州知产宝”微信公众号，系作者在2020年浙江秋季融媒知识产权法律论坛上的主旨发言。

[20]同注释15。

[21]参见何琼：《著作权法第47条在未来司法实践中可能出现的争议及思考》，载“杭州知产宝”微信公众号，系作者在2020年浙江秋季融媒知识产权法律论坛上的发言。

[22]需要说明的是，这里的许可仅指播放权许可，不需要取得信息网络传播权等其他许可，因广播组织权仅来源于广播组织的“播放”行为。