主张侵权损害赔偿咋举证？十起案例给你支招

知识产权的无形性使得其价值难以评估，在发生侵权时，无论是权利人的实际损失还是侵权人由于侵权行为而获得的利益都无法精准地确定；再加上知识产权侵权行为通常比较隐蔽，权利人收集证据面临诸多困难。

近年来，为了加大知识产权保护力度，在各类知识产权民事案件中均已引入惩罚性赔偿，相关的法律法规和司法解释也逐步建立，使得损害赔偿额的精细确定逐渐成为侵权案件的审理重点之一。在这一背景下，权利人在知识产权侵权诉讼中越来越需要提供扎实的证据对损害赔偿予以证明。那么，如何设计证据策略以更好地对所主张的损害赔偿额进行证明，是权利人必须考虑的。

目前已经施行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》对损害赔偿相关的具体证据给出了指引，权利人在准备证据时可以以此为方向进行努力：“当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额”。

上述证据类型繁多，需要在实务中针对具体案件根据实际案情进行适当取舍，适应性地配合案件的规模和份量，从而使得自己的证据更有可能被法院接受。在2020-2021年各家法院发布的典型案例和最新判决中，有很多案件都涉及到损害赔偿证据的举证以及法院对其的评判。细细品味这些判决，可以更好地对实务中的举证策略进行把握。

#01

评估/审计报告不一定“真香”，

坐实赔偿额还需另寻“真经”

实务中，诉讼参与者往往会自行委托第三方机构对侵权造成的损失或者销售获得的利润进行评估或审计，形成评估报告或审计报告向法院提交。为了最终成为法院判定损害赔偿的依据，这类报告需要经受得住严格的审核以及对方的强烈质疑，除了出具单位的权威性、客观性之外，对于报告中基础数据的例如真实性、关联性和合法性的争论有可能成为案件审理的重点。

在司法实践中，法院很有可能对此类报告不予认可，或者转而另行委托重新作出报告。不同审级的法院对于此类报告的观点也可能存在异同。因此，即便提供了评估报告或审计报告，也很难说对于案件有了确定的胜算，在审理过程中，需要对评估报告或审计报告中涉及的各方面因素进行考虑。

在自拍杆系列案的一件最新判决[1]中，被告为了证明其销售侵权产品的获利很低，提交了由会计师事务所做出的、针对其2017-2019年经营情况的专项审计报告。该报告正文部分载明如下内容“我们审计了后附的富图宝公司2017-2019年度自拍架QP-520+和自拍架QP-910销售收入明细表及有关编制说明”；该份专项审计报告的附件2“2017-2019年度自拍架QP-520+和自拍架QP-910销售收入明细表编制说明”第2页载明：“本公司2017年度自拍架QP-520+销售收入63717.18元，自拍架QP-910销售收入6987元。2018年度自拍架QP-520+销售收入344.00元，自拍架QP-910销售收入0.00元。2019年度自拍架QP-520+销售收入0.00元，自拍架QP-910销售收入0.00元。”

被告提交该份审计报告的意图很明显，即为证明其所销售的侵权自拍架的实际销售额很低。同时，被告还提交了2017-2019年审计报告、2017－2019年期间向相关管理部门申报的公司经营数据予以佐证，并认为专项审计报告所记载的各项数据均可与富图宝公司2017-2019年审计报告相互印证，并不存在矛盾。

两级法院都没有采信该专项审计报告。最高院的质疑主要有两点。首先是针对该专项审计报告的数据基础。最高院指出，该份专项审计报告虽然是由第三方审计机构进行专项审计后出具，但支撑该份报告审计结论的销售收入明细数据实则由被告提供，而被告在单方掌握其内部销售收入数据且未提交关于审计报告附件中的被诉侵权产品销售收入明细的交易凭证或记账凭证的情况下，仅凭审计报告最终归总统计的数据，尚无法客观、完整地展现被诉侵权产品销售明细收入数据的详细计算方法和计算过程。其次是原告提交了其在天猫网店于2018年1月24日在被告经营的旗舰店上购得QP520+、QP-910自拍杆各1个，单价分别为59元、66元，合计125元。由此，最高院认为，上述专项审计报告所依据的审计数据“2018年度自拍架QP-910销售收入0.00元”与原告的购买事实并不相符。因此，法院对该份审计报告的证明力不予采信。

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案号：(2021)最高法知民终14号

通过该案可以看出，审计报告不能仅是“一交了事”，在必要的情况下也需提供其背后的数据基础、计算方法和计算过程以接受严格的审查。否则该审计报告就成了“无源之水无本之木”。更何况本案存在侵权购买客观事实与审计报告数据相矛盾的情况，这更增加了该审计报告的不确定性。这可以看做是原告举证策略的胜利，通过一份简单的购买公证书即击破了被告来势汹汹的审计报告。这说明举证的充分、确凿，证据之间的相互印证以形成较为完善的证据链对于赔偿额的证明来说是非常重要的。

#02

单方制作证据不一定不行，

多份证据彼此印证、补强仍有效

在最高人民法院知识产权法庭于2021年2月26日做出的香兰素技术秘密终审判决[2]中，超过1.59亿人民币的赔偿额引来广泛关注。该案成为史上赔偿额最高的侵害商业秘密纠纷案。该案赔偿额如此惊艳，除了案情本身的特点之外，原告单方制作的证据扎实且彼此印证、补强，由此形成有利的证据链功不可没。

该案的判决书显示，由原告提交的一审证据78、87和二审新证据2、2-1、2-2、7、7-1是支持上述赔偿额的核心证据。然而，这些证据在一审和二审法院获得的认可度并不相同。

证据78为原告嘉兴中华化工公司2008-2017年产品销售毛利数据，为了证明证据78中的销售数量的真实性，原告提交证据87，即原告嘉兴中华化工公司2008-2017年香兰素销售明细账，从而补强证据78中的销售数量和销售单价。但是，这组证据并未获得一审法院的全面认可。一审法院认为，“证据78、87系单方制作证据，在缺少税务发票、审计报告等客观证据佐证的情况下，不足以确定其数据的真实性”。由此可以看出，即便证据87已经对证据78提供支持，但有可能上述证据的角度比较单一且均为单方证据，法院仍然认为在缺乏其他证据进行佐证的情况下，仅凭借这两份证据可能很难对事实进行全面的确认。因此，一审法院仅仅认可该两份证据对于嘉兴中华化工公司的销售数量和销售单价的参考作用，并未完全接纳其作为证据。

这一情况在原告于二审期间提供新证据后得以改善。为了进一步补强一审证据87，原告在二审期间提交了新证据2、2-1、2-2，即2009-2017年期间随机抽取的原告香兰素产品每月两笔销售转账凭证及所附发票、以及由此计算得出的平均单价统计表；为了进一步证明一审证据78中销售单价和单位成本的真实性，原告在二审期间提交了新证据7及7-1，即2009-2017年期间原告香兰素数量金额明细表、随机抽取的每月一笔转账凭证及其生产成本结算表、原材料分配表。

可以看到，上述补强证据的种类、内容和角度相比之前的证据78和87来说更加丰富，且从细节方面对证据78和87提供有力的支撑。每月两笔的转账凭证及发票体现了9年内香兰素产品销售的持续性和随机性，符合商业惯例，有力地证明了香兰素产品的真实销售情况。生产成本结算表和原材料分配表虽然是原告内部自制表，但是能够反映在9年时间内原告生产香兰素产品所使用的原材料，其分配方式，以及相应的生产成本结算数据。至少从其时间持续长度和细节丰富程度来看，基本上可以排除作假的可能性。平均单价统计表和香兰素数量金额明细表从销售角度提供更加丰富的详细数据，更能证明香兰素在相应年份的具体销售情况。这也可以与转账凭证及发票相互印证以进一步证明真实性。

对于相互印证的情况，二审判决显示，原告2011-2017年期间抽样年平均销售单价与证据78所用方法计算得出的香兰素年销售单价基本持平。

在上述强大细节证据的支撑下，二审法院认可了这些新证据的真实性、合法性、关联性，对其予以采信，同时还认为这些新证据能够补充证明一审证据78、87的真实性。同时，二审法院在考虑技术秘密案件中普遍存在的当事人举证能力有限的现实状况、原告的实际举证能力和具体举证情况、本案其他证据相互印证情况等因素的情况下，对一审证据78、87予以采纳。

本案中，如果原告二审不进行证据补强，那么二审判决估计也很难认可证据78和87的证明力。正是由于原告在二审中通过提交多层次、多角度的证据，利用不同证据之间的支持关系，进一步增强了证据链的完整，从而避免了一审那样通过孤证进行证明。

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案号：(2020)最高法知民终1667号

该案的举证方式值得借鉴并运用到知识产权类的案件中。可以看出，即使是单方制作的证据，只要有其他客观证据进行有效支撑，仍然有望被采信。对于原告来说，只有尽自己最大能力从多个角度对赔偿额进行证明形成完善的证据链才有可能还原与赔偿额有关的真相，“感动”裁判者。不论是销售环节的转账记录、发票、统计信息，还是生产环节的成本结算数据、原材料分配信息，对于这些原始数据“有一说一”，都有可能作为计算赔偿额的基础。更重要的是，这些数据和信息所提供的时间长度、组织形式、相互支持关系和彼此印证关联性更能浑然一体地证明其本身的真实性。需要尽量避免的是只使用一份孤证或者较为简单或断裂的证据链。

#03

许可协议哪家强，

与案件关联性越高越易被认可

在知识产权各个专门法的损害赔偿计算中，几乎都将相应权利的许可使用费作为确定赔偿额的一种方式。在实践中，知识产权真正实现许可使用的情况偏少，其许可使用费进一步能够作为损害赔偿基础的案件相应地更少。有些案件中，虽然原告也提交了许可协议，但是该协议并未真正履行，那么其许可使用费自然无法作为赔偿额计算的基础。但是，只要存在真实履行过的许可费，那么在损害赔偿确定时，很大概率会被法院认可。因此，许可协议类型的证据可以作为权利人举证的一个方向。当然，在司法实践中也会碰到多种可能性。

在一件关于脱硫工艺的专利侵权案[3]中，原告主张依据其与被告签订的战略合作协议书而主张赔偿270万元。然而法院即便已经认可该协议书的真实性，也仍然没有采纳该战略合作协议书。法院的主要考虑有二，一是没有证据证明双方按照约定的收费标准履行该战略合作协议书；二是法院认为该战略合作协议书是双方就脱硫工程承接达成的合意，包括承接项目、实施专利技术等诸多合作事宜，其约定的费用性质并非专利实施许可费用。由此可见，作为证据的许可协议不仅需要是实际履行的协议，还需要与涉案技术有比较密切的关联性，而不能是框架性的战略合作协议。在该案中，法院最终考虑的是原被告曾经签订的脱硫设备供应及技术支持合同。该合同的总价款为1035万元，被告已实际支付620余万元。在考虑其他多重因素的情况下，法院将赔偿额确定为100万元。

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案号：(2018)苏民终863号

在一件关于小黄人的著作权侵权案[4]中，小黄人的卡通形象被印制到了乳制品的包装上。原告提交了其与案外人就涉案被诉侵权产品类似的产品进行授权许可的许可协议，相似产品的许可费标准为每年产品发票净额的4%-5%，由此主张可按照被告的销售额乘以许可费标准计算出原告因被告未经许可使用涉案美术作品而未获得的许可费损失。法院认可了这一许可协议。可以看出，该许可协议中的费率是以产品发票为基础，而发票又是通过实际交易而产生的，由此有助于增强该协议的真实性。同时，法院还根据被告宣传的被诉侵权产品的销售业绩“3个月地区销售1500万”作为参考，最终确定赔偿额为500万元。

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案号：(2019)苏05知初351号

使用许可协议最典型的案件莫过于四维图新公司提起的关于在线地图的著作权及不正当竞争纠纷案[5]。该案中，法院考虑了四维图新公司与被告签订的《合作协议》，其中在线地图许可使用费第一年120万元、第二年144万元、第三年172.8万元。协议签订后，许可使用费436.8万元已经全额支付。同时，法院还考虑了该案两被告之间签订的《许可协议》，在线地图许可费第一年360万，第二年440万，第三年550万。在存在上述协议的情况下，法院明确指出不再以四维图新公司与案外民事主体的合作协议作为计算赔偿数额的考量因素。最终，经综合考虑，法院判定赔偿额为1000万元。

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案号：(2019)京73民终1270号

除了许可协议，还有另一类协议即调解协议也有可能直接决定赔偿额。例如在一件涉及自行车变速器的外观设计案[6]中，法院即认可了诉讼双方在本案之前已经签署过的调解协议，同时基于先前已经存在的侵权案认定被告是故意侵权、多次侵权，并存在故意逃避侵权责任的情节，由此全额支持调解协议中的100万元违约金作为赔偿额。

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案号：(2020)沪民终555号

通过上述案件可知，如果许可协议、合同、调解协议真实存在、有具体的指向性并且实际已履行，不论其规定的是许可费率还是固定许可费用，都会在赔偿额判定中起到举足轻重的作用。另外也可以看出，法院在审查这类证据时，还会重点考虑这些证据与侵权案件的关联性，无论从协议所涉及的具体内容还是协议当事方的身份，与侵权案件关联性越高，越容易成为确定赔偿额时的依据。

#04

通过申请法院调取或运用举证妨碍制度，

促使被告提交销量数据

一般来说，原告提供的证据不论如何都有如“隔靴搔痒”，计算损害赔偿的最有利证据自然都掌握在被告手中。随着知识产权案件中对损害赔偿的计算越来越精细，对于被告如实提交所掌握的相关证据的需求也愈发强烈。相应地，有助于获取此类证据的民事诉讼调查令和举证妨碍制度正在逐渐地发挥作用，基于法院调查令而获得损害赔偿证据的案件正在逐渐增加。这有可能成为案件中用于精细化确定赔偿额的“标配”。

但是，需要注意的是，原告可能无法在毫无其他证据的情况下直接就请求法院调取或责令被告提交与赔偿额相关的证据，能够大概计算赔偿额的初步证据还是必要的。这类初步证据不论是第三方电子商务网站的网页证据也好，还是被告自己的官方网站证据也罢，至少要能够勾勒出损害赔偿计算的大概轮廓以作为制约，否则即便法院调取，被告也可能随意编造理由而不会提交真实的数据或资料。另一方面，对于被告来说，所提交的账簿或财务数据不能避重就轻敷衍了事，否则即使基于法院要求提交了证据，仍然可能落入举证妨碍的泥潭。

在一件关于Vivo商标的商标侵权案[7]中，被告对的实际使用被判定为与注册商标构成近似。原告根据被告官网宣传的产品销量和淘宝网的大规模销量，证明侵权手机单部均价约为500元，将淘宝销售链接显示的月销量逐一相加，得出淘宝网上部分vivi手机的月销量为12621台。按照追溯两年时间，原告计算出被告的侵权所得利益超过1.5亿元，由此主张损害赔偿额500万元。在原告提交上述证据后，一审法院责令被告提交相关的账簿、资料。被告提交了书面说明，声称生产、销售vivi手机2000台，每台手机利润为39.3元，还提交3份订单打印件显示案外人向被告订购手机，数量分别为140台、216台、220台，并提交被告从2019年1月7日至2019年1月21日向案外人出具的发票15张（发票号码不连续），载明销售手机共计356台，金额共计142845.06元。

对于原告提交的淘宝和被告官网销量的证据，一审法院并未认可，一审法院认为淘宝网上销售的vivi手机并非均来源于被告，故不宜将淘宝网上销售的所有vivi手机均计入被告的侵权范围；被告官网介绍的获奖情况存在虚假宣传的夸大情形，亦不宜直接以其官网宣传的销售数量作为判赔依据。对于被告提交的证据，法院认可被告自认的每台手机利润39.3元，并进一步根据被告提交的2019年1月的356台手机的记账凭证及发票计算赔偿额。

但是，二审法院对原被告证据的观点完全相反。对于原告基于淘宝网站销售链接计算的侵权产品月销量为12621台，二审法院认为被告提交的反证的真实性不能确认，进而被告不能证明原告提交的销售数据中存在假冒“vivi手机”。二审法院结合被告网上宣称“vivi手机”的单款产品的销售量平均达到30万台，采纳原告的主张，即侵权手机的月销售数量为12621台。由此可以看出，不同审级的法院对网页证据的认可度可能不同，多角度提供多份网页证据形成相互印证的证据链尤为重要。

同时，对于被告提交的证据，二审法院认为被告的客户不止案外人一家公司，因此被告提交的证据不能证明其制造、销售侵权手机的真实、完整数据，属于举证妨碍情形。由此，二审法院采纳原告的销售数量和被告认可的单机利润计算得到赔偿额。本案给出的启示是，作为被告，在基于法院要求提交相关财务数据时要尽量全面提交相关资料，不要避重就轻，如果被认为这些数据不真实不完整，即使提交了部分数据仍然不能逃脱基于举证妨碍制度的追责，会导致原告的赔偿证据更有说服力而被采纳。

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案号：(2020)粤03民终16190号

除了该案中的直接显示销售数量的网页证据，法院目前也通常认可“评论数”作为销量的参考。在一件关于小米商标的商标侵权案[8]中，二审法院指出，“按照京东网、淘宝网等电商平台的一般评价规则，用户完成一次订单交易后在一定的期限内可以对商品作出一次评价，即评价数与交易次数具有高度对应关系，考虑到按照评论数计算销售额低于同期实际的销售量及销售额，因此以评论数作为销售量的参考依据具有合理性”。这里体现了法院对于赔偿额计算的一种谦抑态度，即便按照低一点的数据计算或者对被告有利的方式计算，仍然能够算出一个较高的赔偿额，那么被告本身也应该服气。同时法院指出，被告认为评论数不能作为认定交易量的依据，但仅作简单的辩解和否认，又不提供生产、销售记录等相关证据，因此其反驳意见不能被接受。

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案号：(2019)苏民终1316号

在专利侵权案中，申请法院调取侵权人的销量数据尤为重要。在洁面仪外观设计侵权案[9]中，原告成功获取法院调查令，向天猫、阿里巴巴调取被告自行或授权在天猫平台、阿里巴巴平台开设的各相关网店的开设时间与上述网店自开设之日起至一审开庭之日的被诉侵权洁面仪的完整销售记录。天猫公司在去除“交易关闭”“已退款”“等待卖家发货”以及未显示实质内容的交易记录外，提供了16家天猫店铺的合计销售数量358,074个，合计销售金额为35,262,990元。法院不仅认可该数据，而且指出上述销售数量仅是天猫平台上侵权产品的销售数量，本案中还有涉及1688、京东、网易考拉、淘宝、小红书、唯品会、聚美优品、1号店、苏宁易购、当当网、拼多多等多家网络平台以及其他实体店铺的销售数据未能统计。因此，侵权洁面仪从上市至今的销售数量应当超过358,074个，由此计算出的赔偿额远超出原告的主张，因此法院全额支持了原告的索赔额。

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案号：(2020)沪民终34号

在一件关于开关的外观设计侵权案[10]中，原告成功申请法院向京东、天猫、小米、苏宁易购调取侵权开关的销售数据，同时还证明被告官网显示的被告“有28个服务商，133家授权4S旗舰店”、“截至2018年，服务商数量已达300家，在全国拥有115家智能家居体验馆”，因此通过综合线上和线下的销售情况证明被告的侵权获利已经明显超过了法定赔偿的最高限额。

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案号：(2018)沪73民初916号

从上述案例可以看出，随着各种灵活有效的证据规则的确立，赔偿额的相关事实更容易被查明。作为原告，在努力完成自身举证责任的同时，可以考虑基于知识产权诉讼证据的相关规定申请法院调取被告或第三方掌握的与赔偿额有关的证据；作为被告，也要本着诚实信用的原则参与诉讼，尽量提供真实、全面的相关证据，以避免举证妨碍责任的认定。

知识产权侵权诉讼中关于赔偿额的举证策略“无形胜有形”，每件案件也都有其独特的特点，颇有种“八仙过海，各显神通”的感觉。不存在放之四海皆准的“一招鲜”，需要根据案情进行专门的设计，才能使得赔偿额的计算更加有理有据，更加精细化。这需要法院在考虑知识产权侵权案件的特殊性的基础上对相关法律灵活适用，也需要权利人智慧的投入。在惩罚性赔偿制度在知识产权案件全面施行之后，相信会有更精彩的举证策略和更丰富的证据类型展现出来，促使知识产权损害赔偿的精细化计算更上一层楼。

注释：

[1] (2021)最高法知民终14号

[2] (2020)最高法知民终1667号

[3] (2018)苏民终863号

[4] (2019)苏05知初351号

[5] (2019)京73民终1270号

[6] (2020)沪民终555号

[7] (2020)粤03民终16190号

[8] (2019)苏民终1316号

[9] (2020)沪民终34号

[10] (2018)沪73民初916号