实务 | 怎样签订一份合理又可以执行的保密协议呢？

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作 者 | 一寸虫

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“保密协议”在英文中常用Confidential Disclosure Agreement（CDA）或Nondisclosure Agreement（NDA）来表示，在商业活动中几乎是最常见的合同类别之一，在知识产权领域也是如此。

人们通常需要先签订保密协议，然后再交换信息并商讨是否要进行合作。比如，甲方需要事先评估乙方的技术信息、了解乙方的技术能力和/或销售渠道等，然后才能决定是否要与乙方进行产品开发、技术许可等。当然，在这种交流中，信息的交换与评估常常是双向同时进行的。因为这里提到的信息一般是通过技术秘密或商业秘密的形式保护起来的，所以为防止信息在交流过程中或交流之后被外泄或被不当使用，双方通常愿意签订保密协议来达到上述目的。

保密协议看似简单，然而在实践中经常发生这样一些情形：甲方丢出一份保密协议模版给乙方，乙方看也不看就签字；或者乙方和甲方咬文嚼字，为了一份保密协议可以争论一年甚至更久。假设在第一种情况下，甲方发现乙方有违反协议的行为，乙方会说“我不知道签了什么”、“我就是违反协议了，你能把我怎么样”等等。而在第二种情况下，双方在漫长的争论过程中，对合作的意愿也开始逐渐消退，商务人士埋怨律师吹毛求疵，律师埋怨商务人士不敢承担一点风险。那么，怎样才能签订一份合理又可以执行下去的保密协议呢？

本文主要从保密协议所涉及的“信息”的角度来分享一点经验。

首先，对于一份保密协议而言，其面临的挑战是如何平衡信息所有者（这里暂且叫甲方）保护信息价值和信息接收方（这里暂且叫乙方）评估信息这两个不同需求之间的关系。人们关注的焦点主要是如何保护信息不被泄露，但是对于乙方来说，却要非常谨慎地判断哪些是其真正需要的信息，并不是收到的信息越多越好，因为对于有独立研发能力、有自己技术的乙方来说，一旦收到和自己持有的信息接近的甲方信息，其面临的风险就是如何证明其后续的研发并非基于甲方提供的信息。

因此，撰写合同时特别重要的一点是小心地定义什么是信息。比如像“本协议所指的信息是在协议期限内甲方披露给乙方的所有技术和商业信息”，这样的定义方式就会在协议履行期间造成很多争议，所以乙方会要求甲方在发送信息前标注“秘密”字样。可是，如果在交谈、演示、参观等过程披露的信息如何标注呢？通常的做法是要求甲方在披露后在指定期限内将这些信息落实到纸面上并同时标注“秘密”字样，或者可以通过音频或视频等方式记录下来并说明其内容应该被保密。之所以要设定一个期限，是为了防止甲方过了很久以后才通知乙方那些非书面披露的信息也是秘密信息。还有的时候，信息存在于某些未上市的产品中，甲方将该产品交给乙方评估时，甲方最好说明产品本身即使未标注“秘密”也应当成为被保护的“信息”，同时乙方不可以对产品实施反向工程等。

在实践中，这些标注、记录等要求通常执行得并不理想，有时甲方不愿意加上这些限制，因此保密协议的另一个常见条款就是保密信息的例外。就是说，双方将信息分类，说明哪些不属于保密信息。比如，一种例外就是“乙方并非基于甲方的信息而独立研究开发出来的信息”，但是一旦出现争议，甲乙双方都需要证明“并非基于甲方的信息”，而这种证明常常是无法说服对方的，因此这样的例外其意义并不大。

另外， “信息”通常是甲方经过多次试错，从各种尝试中筛选出来的最恰当的结果，其价值也在于这些积累出来的经验，乙方一旦拥有这些信息就可以省去多次试错而产生的巨额费用和需要的时间。进一步来说，这些信息的组成部分也常常是散落在公共领域的一些独立的元素，因此为了保护甲方的利益，不能因为各个组成部分属于公共领域就认为他们的特定组合（即“信息”）就属于公开信息。保密协议中应当明确说明，这种特定的组合应当受到保护。

上文提到甲方要限制其披露的信息数量，乙方要尽可能多的收到信息以便于其做后续决策，但是乙方又不希望收到会引起争议的信息，所以在实践中经常是将权利交给甲方。就是说，甲方判断决定披露哪些信息，以保证其披露的信息足够乙方进行评估或作出决策。另外，也可以考虑在披露信息之前，双方商讨乙方同意接收哪些信息，之后再进行披露。又或者，乙方可以考虑只有被指定的员工可以接触“信息”，这样可以尽量避免某些从事类似或相关项目的员工因接触“信息”而导致的争议。

综上所述，在撰写保密协议时，要考虑到双方各自的出发点和各自的利益的不同。仅就信息的定义、披露范围、发送和接收而言，就有很多方面值得双方花时间去协商甚至互相妥协，并且也并不存在放之四海而皆准的唯一方案。