著作权刑事保护哪家强

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作者 | 孙磊 北京市第一中级人民法院

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有这么一种现象：不管是亲朋好友聚会，不管是高校学界研讨，不管是大鼻子的歪果仁，也不管是广场舞大妈调侃，但凡提到中国的知识产权法律保护，都是齐刷刷一个“法律意见”：立法糙，保护弱。身为一名知产人，本着较真儿的精神，这次我们来扒一扒中外著作权（版权）刑事保护制度，看看中国的著作权刑事保护是否真的那么“弱”？

一、中美知识产权“刑事门槛”之争

对于我国知识产权刑事保护力度质疑的缘起，应该是2007年4月美国就中国知识产权刑事保护机制问题提交DSB（WTO争端解决机构），涉及著作权方面的是我国1997年《刑法》二百一十七条侵犯著作权罪规定的“以营利为目的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”与2004年11月《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对于“违法所得数额较大”限定在3万元以上，“有其他严重情节”限定在非法经营数额5万元以上（之前为10万），或者盗版复制品数量合计在1000千（份）以上的。（后在2007年的《解释二》中下调为500份）。“情节特别严重”限定在非法经营数额在25万以上，复制品数量合计在5000份以上。

2007年的《解释二》中规定了罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

美国提出两项指控：其一，中国的侵犯著作权犯罪门槛高，言下之意即便犯罪数额、数量下调到是5万和500件数量还是高，其二是门槛指向有问题，即计算侵权产品价格应该按正版销售的市场价计算，而不应该按盗版产品销售价格计算。但是最后DSB没有支持美国的主张。①

二、TRIPS协定规定的著作权（版权）刑事保护义务

在有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS是第一个引入“刑事程序”规定的。该协定第三部分“知识产权的实施”的41.1条规定了总的义务，第61条确定了成员对知识产权刑事保护的义务：缔约方应规定，至少在以商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼和刑事处罚。适用的法律补救措施应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚款，其处罚程度应与对具有相应严重性的罪行法律补救措施的处罚程度一致。在适当的案件中，可采用的措施还应该包括充公、没收或销毁侵权物品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备。缔约方可以规定将刑事诉讼法程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件，特别是当侵权行为是蓄意的和以商业规模来进行时。

实际上，TRIPS协议第61条第1-3句的义务规定只是刑事义务的“最低标准”，对著作权刑事程序的统一是有限度的，只涉及案件对象和刑种及刑度方面，协定对侵犯版权的界定等并没有给出详细的规则。第4句中授权使成员可采取更高标准的刑事程序，其意义在于：加入一个成员采取刑事程序上的更高标准，客观上会有效限制贸易，但协定明示不可作为非法贸易壁垒而受质疑。②

说白了，第4句不是强制性提升标准的要求，而是作为成员国自行提升标准而带来的“贸易壁垒行为”不作为贸易壁垒看待的授权性条款。所以，TRIPS协议的条款并不是中国近些年不断提升标准、扩大化解释的外源原因，真正的外源原因是欧美国家为打破TRIPS协议框架的约束，通过与中国等其他“弱保护”国签订双边协议，在双边协议中嵌套提升知识产权刑事保护的义务标准，最终达到使“最低标准”形同虚设的目的。③

TRIPS协定第61条中把盗版行为限定为“wilful copyright piracy on a commercial scale”（具有商业规模的故意盗版），在WIPO出版的《著作权与邻接权法律术语汇编》中,Piracy指的是“未经授权，而以任何适宜的方式复制已出版作品或录音制品用于公开发行…”而《汇编》中对于infringement的定义除了包含Piracy的复制发行之意，还包含了未经授权使用及精神权利侵权，所以可以看出，TRIPS对于盗版采用的是狭窄范围定义，限于复制发行。应该说，我国通过《解释》及《解释二》等司法解释的方式，实务中已经突破了“复制、发行”的局限，甚至突破了著作权和邻接权的局限，甚至国内学者还一边倒的诟病该种扩大化解释，如今怎么还好意思反过来说中国的著作权刑事保护力度不够呢？

三、国外对于著作权（版权）的刑事保护制度

下面笔者在与世界各国著作权（版权）刑事保护制度进行横向比较，看看中国现在到底算不算“弱保护”国家。

（一）美国

1、1897年

范围：表演权：戏剧、音乐作品；

入刑门槛：故意+ 营利目的

2、1909年

入刑门槛：故意+ 营利目的；知道+故意帮助或教唆

自由刑：1年

罚金刑：25000美元（合1421台Iphone6 plus）

3、1976年

入刑门槛：故意+为了商业利益或私人经济收益；侵权复制品100件

自由刑：1年

罚金刑：10000美元（合30台Iphone6 plus）

4、1982年

入刑门槛：故意+为了商业利益或私人经济收益 且侵权复制品6个月内100件

自由刑：初次1-3年，最高5年

罚金刑：自由刑1年之内，个人10万美元，单位20万美元；自由刑1年以上，25万美元，单位50万美元；或者不超过收益或损失的2倍。（合646台Iphone6 plus）

5、1984年

入刑门槛：故意+为了商业利益或私人经济收益且 侵权复制品7件-65件

罚金刑：自由刑1年之内，个人10万美元，单位20万美元；自由刑1年以上，25万美元，单位50万美元；或者不超过收益或损失的2倍。

6、1992年

保护范围：登记的全类著作权

入刑门槛：故意+为了商业利益或私人经济收益 且180天内10件且零售价超2500美元

自由刑：侵犯邻接权犯罪到5年

7、1997年12月

入刑门槛：为了商业利益或私人经济利益 或 180天内复制1件并且零售价格超过1000美元。

罚金刑：自由刑1年之内，个人10万美元，单位20万美元；自由刑1年以上，25万美元，单位50万美元；或者不超过收益或损失的2倍。（合计388台Iphone6 plus价格）

为了更好的理解美国著作权刑事保护制度的变迁，首先需要说明两点：第一，单独看罚金是没有意义的，必须考虑当时年份的美元购买力，进行现值折算，否则这个数值是没有意义的，比如考虑到1909年美国在还实行金本位货币制度，即当时1美元相当于1.5克左右（0.05盎司）的黄金，以现在1100美元/盎司的金价折算，相当于现在的137万5千美元，相当于1421台国行Iphone6 plus。第二，要和中国的现行判例对比，才能看出高低，为达到直观的效果，笔者采用国行Iphone6 plus价格作为一个单位。美国经历了从“轻刑(当然美国自由刑超过1年就算重刑了，这点和中国没有可比性)高罚金”到“重刑高罚金”的过程。从刑期上看，我国的刑期设定至少是和美国持平的。从罚金看，1909年的罚金数额达到美国历史上最高的罚金等级，合计1421台国行Iphone6 plus的价格，而在1976年时因为未修法，按照当时的购买力折现，达到最低点30台国行Iphone6 plus价格，现在修改后稳定在646台国行Iphone6 plus价格。而对比我国，北京地区2013年“被告人王某某侵犯著作权罪”中④被告被判处罚金80万人民币，合计133台Iphone6 plus价格，之前中国网络游戏“外挂”第一案判处的罚金为200万，合计333台Iphone6 plus价格。应该说，罚金刑的力度也基本和美国持平。⑤唯一比美国的地方在犯罪门槛中，美国在1997时把犯罪门槛压低到不需要主观故意和以营利为目的。但需要注意到的是，美国是世界上少有的版权登记取得的国家，要发起侵权诉讼，版权登记是初步的程序。说白了，美国虽然入刑的门槛低，但在美国获得版权保护的门槛高啊。美国刑期不低，但看过《越狱》等美剧的人懂得，美国的监狱条件不是一般的好。

（二）俄罗斯

《俄罗斯联邦刑法典》第146条中，规定了侵犯的客体为“著作权和邻接权”。

保护范围：著作权、邻接权

入刑门槛：侵权复制品达5万卢布；数额特别巨大指超25万卢布

自由刑：180小时-240小时义务劳动刑；2年以下自由刑；数额特别巨大的处6年以下自由刑

罚金刑：20万卢布或18个月工资；数额特别巨大的处50万卢布罚金（合计5-13台Iphone6 plus价格）

按照现在人民币兑卢布1:10.1的汇率，俄罗斯入刑门槛为5000人民币。罚金刑为20万到50万，在俄罗斯买一台Iphone6 plus价格为36900卢布，合计5-13台Iphone6 plus价格。⑥

（三）菲律宾

保护范围：著作权

入刑门槛：以商业目的、至权利损害

自由刑/罚金刑：

第一次，1年-3年；罚金5万-15万比索（合3355-10000人民币）

第二次，3年-6年； 罚金15万-50万比索（10000-33557人民币）

第三次及以上，6年-9年；罚金50万-150万比索（33557-100671人民币）

按照人民币兑比索1:0.067的汇率，在菲律宾该罪罚金刑顶格合计16.7台国行Iphone6 plus。可以看出，菲律宾的实行重自由刑、轻罚金刑制度，其刑期设置的比我国要高。⑦

（四）日本

保护范围：著作权、邻接权

入刑门槛：以营利为目的

细分：

1、侵犯复制权

自由刑：10年以下

罚金刑：1000万日元(合83台iphone6 plus价格）

2、人格权

自由刑：5年以下

罚金刑：500万日元（合41台iphone6 plus价格）

3、以营利目的，以自动复制机器用于复制（提供犯罪工具）：

自由刑：5年以下

罚金刑：500万日元（合41台iphone6 plus价格）

4、擅翻录录音、录像作品或表演的

自由刑： 2年以下

罚金刑：200万日元（合16台iphone6 plus价格）

5、侵犯署名权

自由刑：1年以下

罚金刑：100万日元（合8台iphone6 plus价格）

6、复制商业唱片

自由刑：1年以下

罚金刑：100万日元（合8台iphone6 plus价格）

日本的侵犯著作权罪是严格按照侵犯的版权、邻接权权项来划分，侵犯不同的权项，刑期及罚金不同，笔者认为这种设计思路比较合理。⑧但日本的立法思路和美国接近，一些非经营目的的私人使用也被拉入了刑事惩戒范围，但日本的罚金刑并不重。

综上，经过横向比较可以看出，我国的著作权刑事保护力度在世界中绝不算弱，在刑事处罚力度上甚至不输美国。可以看出，美国作为著作权刑事保护最为严格的国家，其自身的立法也经历了从宽到严的漫长过程，这是与其经济、科技发展相适应的，应该说中国现在著作权刑事保护力度是超越了其自身的社会发展水平的，所以，诸君切莫妄自菲薄。

① 贺小勇，《论中美知识产权“刑事门槛”争端的法律问题》，载于《中国法学会世界贸易组织法研究会2007年年会论文集》P488

② [美]克利福德.吉尔兹，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载于《法律的文化解释》，生活.读书.新知三联书店1994年版，P73

③ 贺志军，《我国著作权刑法保护问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年1版，P111

④ (2013)石刑初字第326号

⑤ 数据来自：栾莉，《美国著作权的刑事保护及启示》，《中国人民公安大学学报》，总第141期P132

⑥ 数据来自：孟祥娟，《俄罗斯著作权法》，法律出版社，2014年8月第1版，P270-273

⑦ 数据来自：杨涛、杨斌，《菲律宾知识产权法典》，知识产权出版社，2014年4月第1版，P94-95

⑧ 数据来自：杨和义 译，《日本知识产权法》，北京大学出版社，2014年11月第1版，P8