热点速评 | 核酸检测点派发“冰墩墩”贴纸侵权吗？

作者 | 周 澎  杭州师范大学沈钧儒法学院

编辑 | 玄袂

事件回顾

2022年3月1日，深圳市南山区人民政府官网发布报道，2022年2月25日至2月28日期间，南山区多个街道核酸检测采样点为有序进行核酸采样后的市民派发一张“冰墩墩”贴纸。[1]“冰墩墩”贴纸显然为核酸检测的凝重和无聊的氛围平添了一丝生机，有市民称“有了贴纸，核酸检测也不那么难受了”。然有一“热心”市民在进行核酸采样后，出于保护“冰墩墩”的目的，于2月28日实名向北京冬奥组委会的官网邮箱发送南山区街道违规使用“冰墩墩”的行为。3月1日，北京冬奥组委会给该热心市民回件，称“已经联系侵权人并告知其停止侵权”。3月3日晚间，该举报侵权的市民公开在微博道歉，称“举报行为打扰到街道和防疫志愿者的防疫工作，伤害到做核酸检测的居民的心情”。

（图片来自小红书相关用户图片，此图片仅做文中案件描述使用）

那么，深圳市南山区多个街道办擅自使用“冰墩墩”形象，实施的制作、派发“冰墩墩”贴纸行为是否侵犯了北京冬奥组委会所享有的“冰墩墩”权利呢？

（一）“冰墩墩”属知识产权所保护的客体，且北京冬奥组委会依法享有知识产权

依据《民法典》第123条之规定，知识产权所保护的客体包括作品、外观设计和商标。依《著作权法》第3条、《专利法》第2条、《商标法》第8条之规定，“冰墩墩”形象均已满足这些客体所具备的构成要件，且可被视为美术作品、外观设计和商标。据国家知识产权局报道，北京冬奥组委会已于2019年9月16日向国家知识产权局业务受理大厅、商标局受理大厅，就北京冬奥会吉祥物形象的相关标贴、标牌和名称等分别提交外观设计专利申请、商标注册申请。[2]此外，2019年9月17日，“冰墩墩”向公众亮相，但著作权的取得采“自动取得”原则，故北京冬奥组委会自“冰墩墩”创作完成之日起依法享有其著作权。随后，国家知识产权局、国家版权局和北京冬奥组委会均在其官网上表明，“冰墩墩”形象已取得专利、商标、版权及有关奥林匹克标志的全方位、立体化保护。[3]此外，依据《奥林匹克标志保护条例》第二、三、四条之规定，北京冬奥组委会还依法享有“冰墩墩”的奥林匹克标志专有权。 

（二）街道核酸检测采样点派发“冰墩墩”贴纸行为系侵权行为

未经权利人许可，任何人不得行使侵权他人权利的行为。依据《著作权法》《专利法》《商标法》以及《奥林匹克标志保护条例》之相应条款，街道核酸检测采样点将“冰墩墩”形象印制在贴纸上，进行派发、报道的行为，既未经过北京冬奥组委会的许可，也未对该形象进行合理标注，同时也未向北京冬奥组委会支付报酬，应当认定其行为构成侵权。 

（三）该行为能否进行合法抗辩？

1. 能否构成《著作权法》上的合理使用？

依据《著作权法》第24条第（七）项之规定，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”构成合理使用。国家机关是指国家的立法机关、行政机关、司法机关、法律监督机关和军事机关，执行公务是指上述机关为了立法、执法的目的履行职责。[4]此外，法不做无意义的编排，我们应当从条款的整体设置来看。也就是说，这一条款要求街道核酸检测采样点首先应“指明作者姓名或者名称、作品名称”；其次，该行为不得影响该作品的正常使用；最后，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。[5]从此次街道核酸检测采样点的行为来看，其并未指出“冰墩墩”的相关信息，也在一定程度上损害了“冰墩墩”形象在贴纸市场上的相关利益，无法完全满足合理使用要件。

2. 能否构成《专利法》的特别许可？

《专利法》第六章专章规定了专利实施的特别许可内容，特别许可包括专利权人自愿开放许可和强制许可。但笔者通过对条文的梳理发现，强制许可仅针对发明和实用新型专利，专利权人自愿开放许可是基于专利权人意思自治的基础上。因此，也无法进行适用。

3. 能否构成《商标法》的正当使用？

2006年，北京高院发布《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中对商标正当使用作出了规定，详见第26条和第27条。[6]2009年，最高人民法院在个案裁决中进一步发展了判断商标正当使用应考虑的因素，并细化了商标正当使用行为的判断标准。[7]且依据现行《商标法》第59条之规定，街道核酸检测采样点在未享有“冰墩墩”形象在先权利的情况下，假设其出于善意的使用目的，也并不满足相应的法律规定内容。

4. 能否构成《奥林匹克标志保护条例》的合理使用？

该条例第十二条规定，“未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或者使用足以引人误认的近似标志，即侵犯奥林匹克标志专有权。”虽然街道核酸检测采样点派发贴纸并非基于商业目的，但其并未经北京冬奥组委会许可。此外，在国家严格保护“冰墩墩”形象的同时，第三人应遵守《北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会有关标志非商业使用规则》（冬奥组委发〔2019〕19号），进行非商业性使用的申请。 

思考：

核酸检测采样点派发“冰墩墩”贴纸被指侵权的背后，一方面凸显我国治理知识产权侵权的决心，另一方面也向世界表明我国知识产权保护的恒心。“冰墩墩”不仅是知识产权，更是一种文化遗产。我们在表达对文化遗产喜爱的同时，也应当注意采取合法的行为。

另外，对于有助于公共事务和公益事业开展的非商业使用情形，奥组委可以一定程度“开绿灯”，开通不同类型社会组织的授权通道，兼顾知识产权保护和公共利益的平衡。

注释：

[1]参见蛇口消息报：南山多个街道派“花式”贴纸吸引居民接受核酸采样, 载深圳市南山区人民政府官网，http://www.szns.gov.cn/xxgk/qzfxxgkml/jryw/content/post_9594635.html， 最后访问于2022年3月6日。

[2]参见李铎：迎冬奥 知识产权保护先行，载国家知识产权局官网 https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/9/18/art_53_115890.html, 最后访问于2022年3月6日。

[3]参见王国浩：北京冬奥会商标保护获肯定，载国家知识产权局官网 https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/2/26/art_55_156951.html, 北京冬奥组委：“冰墩墩”使用规范答疑：什么情况下可以使用，需要履行哪些手续，遵守哪些规则？，载北京冬奥组委官网， https://www.beijing2022.cn/wog.htm?cmsid=EYS2022021300437800, 最后访问于2022年3月6日。

[4]参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2004）柳市民初（三）字第2号民事判决书。 

[5]详细可参考见最高人民法院在 2011 年 12 月 16 号颁布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动 社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称“若干意见”）第 8 条 之规定：“正确认定合理使用和法定许可行为，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”

[6]正当使用商标标识行为的构成要件有哪些？构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。27、哪些行为属于正当使用商标标识的行为？满足本解答第26条规定要件的下列行为，属于正当使用商标标识的行为：（1）使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的；（2）使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；（3）在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的；（4）规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的；（5）使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的；（6）其他属于正当使用商标标识的行为。

[7]參見最高人民法院关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》的通知。

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