注册立体商标被驳，费列罗Rocher没在怕
——从费列罗Rocher立体商标在新加坡被驳聊起
作者 | 布鲁斯
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（本文4112字，阅读约需8分钟）
近日，费列罗在新加坡申请Rocher巧克力立体商标，不料却被新加坡知识产权局驳回，理由是缺乏显著性……
过年的氛围越来越浓厚了，家家户户都已经着手置办年货，而过年最少不了的就是糖果。
小时候最喜欢的就是巧克力糖了，外脆内滑，咬一口世界都香甜了起来。啊，这就是人生啊……
但各式各样的巧克力都想注册自己的立体商标。
最近，巧克力界又出了个跟立体商标有关的新鲜事。
01.
费列罗裸睡Rocher巧克力，想必大家都听说过吧。
费列罗（FERRERO ROCHER）是意大利费列罗集团旗下的产品，集团是全球第四大巧克力制造商，并拥有一系列优质创新的产品，费列罗巧克力（FERRERO ROCHER）更是享誉全球的著名品牌。
公司成立在1946年，由PietroFerrero先生在意大利北部开始创立公司，全力家族式经营，至今第三代，已发展到享誉盛名的跨国集团，并拥有一系列自创的名牌优质产品。
——百度百科“费列罗”词条
就是这家巧克力公司，想要给自己的Rocher巧克力申请注册立体商标。
费列罗2013年就盘算着把自己的Rocher巧克力单个外包装申请注册一个商标。这件申请商标包括一个金色的巧克力球，装在一个棕色、打褶的纸杯中。该商标的金球上还带有一个白色贴纸。
喏，就长这样：
▲ 费列罗公司所申请的商标（来源：IPOS）
但是，想成功注册这么一件立体商标，各个国家和地区的商标审查部门那儿可不是能轻易过关的。
最近，新加坡知识产权局（IPOS）传出消息称，意大利巧克力公司费列罗（Ferrero）的巧克力立体商标注册计划在新加坡可能要GG。
2019年12月19日，新加坡知识产权局（IPOS）宣布驳回费列罗为其知名巧克力产品Ferrero Rocher申请的立体商标，称“该申请商标本身不具有显著性”。
但是，IPOS得出结论认为“可被识别度和产生联系还不够”。IPOS援引了新加坡上诉法院在雀巢公司诉佩特拉食品公司案（Société des Produits Nestlé v Petra Foods）中的裁决。
雀巢诉佩特拉案是一起什么样的案件？
原来，在那起案件里，雀巢认为，佩特拉的Take-It产品也具有两指和四指巧克力威化棒，侵犯了奇巧（KitKat）巧克力棒的两指和四指形状商标。
后来在2017年11月，新加坡上诉法院驳回了雀巢起诉，认定必须存在的显著性不仅仅指“不寻常、新颖或视觉上独特”的形状所产生的独特性，还意味着商标的外观必须要能指明商品来源。
所以，鉴于以前的这起雀巢诉佩特拉案确立的这一观点，在费列罗案中，IPOS表示，费列罗还不能证明消费公众会完全依靠所申请商标来识别商品的来源，而不必通过商标名称“Ferrero Rocher”。
IPOS称，尽管FerreroRocher巧克力在新加坡有“非常广泛的销售”，但其中绝大多数销售产品的包装盒及每颗巧克力包装上都有明显的“Ferrero Rocher”字样。
虽然费列罗的调查显示，新加坡24个地点约400人中有360人看到申请商标的图片时回答知道此产品，但审查员认为，调查结果未能表明，在没有显著的文字商标的情况下，费列罗所申请的商标仍能发挥标识商品来源的功能。
“但是，尽管获得了这种识别，但这种常见的形状和颜色显然不能单独作为巧克力等产品商业来源的标志，因此，即使不是不可能，也很难注册为商标。”IPOS说。
审查员补充道，所有特征都没有为申请商标的整体的显著性增加任何东西，因为普通消费者只会将它们视为功能性或装饰性元素。
IPOS表示，包装不能因为带有显著文字商标的产品的广泛促销、广告和销售，而自动推定可注册。“如果这种‘花招’被允许，那么，该申请商标就可能被用来吓退其他合法使用该包装的一种或多种主要元素（金球形、纸杯或白色椭圆形贴纸）至他们自己巧克力产品的经营者。”
02.
费列罗在新加坡的滑铁卢，在中国也遇到过。
费列罗巧克力产品的8粒装、16粒装、24粒装以及30粒装立体包装，据称在1984年就已经在世界知识产权组织申请为立体商标。
而这次对单个巧克力外形立体商标的申请注册可以追溯到2001年12月。当时费列罗就在意大利首次提出该立体商标注册申请，并于2002年5月在意大利被核准注册，国际注册号为G783985。
2002年9月，费列罗在中国提交领土延伸保护申请。
▲ 费列罗申请的第G783985号立体商标（来源：中国商标网）
但是，就像新加坡知识产权局一样，中国的商标局起初并没有同意，理由也是缺乏显著性。费列罗提出复审后，原商标评审委员会2006年作出决定，仍然维持商标局观点。
不过“港真”，新加坡知识产权局驳回，那是新加坡的事儿，在咱们国内可得当心。因为，这件国际注册立体商标在中国的领土延伸保护申请已经被核准了——费列罗起诉至北京市第一中级人民法院后，法院认为申请商标已经具备了显著特征：
“申请商标对于色彩和商品包装形式的选择均不在本行业和指定使用商品包装形式的常规选择的范围之内，申请商标的独特创意已经使之成为了原告产品的一种标志性设计，使得消费者在看到申请商标后就能够清楚地判断出该商标所附着商品的来源，申请商标已经具有了商标所应具备的显著性，应当在我国被作为注册商标予以保护，被告对申请商标的领土延伸保护申请亦应予以核准。”
——北京市第一中级人民法院(2007)一中行初字第815号行政判决书
这份判决，后来也成为费列罗引以为傲的事儿——据说这件商标成为了中国第一个通过司法程序予以确认的立体商标。
费列罗公司此后还在中国成功申请注册了第11839757号等类似立体商标，也被核准注册。
按道理来说，费列罗申请注册了这么一件在国外都不一定站得住脚的立体商标，其他巧克力生产商应该想要着急对它提出异议或者无效宣告请求才对。可小编查了一下，偏偏还真没人提。
好吧，那作为同行，大家生产销售巧克力的时候，躲着费列罗这件商标就是了。
03.
可是呢，偏偏就有人会撞到枪口上。
2015年5月，有媒体报道，上海金丝猴食品有限公司未经意大利费列罗有限公司许可，擅自仿冒其立体注册商标，被责令立即停止侵权行为，没收侵权商品，还收到了1936874.85元的罚单。
原来是金丝猴搞了一个“Roffero巧斐罗”，造型为“金色褶皱锡纸球状包装+顶部白底心形小标贴+咖啡色底托”，而“费列罗”巧克力“金色褶皱锡纸球状包装+顶部白底椭圆型小标贴+咖啡色底托”——
这外形，妥妥地撞枪口啊。
据说这还是上海告破的首例立体商标侵权案，也是上海当时那段时间行政处罚金额最高的商标侵权案件。
其实，不光立体商标，费列罗为了保护自己的相关知识产权，还申请注册了许多其他商标。中国商标网上能查到的就至少有500多件申请记录。
同时，费列罗还不忘积极维权，不仅包括立体商标，还包括用包装、装潢提起不正当竞争诉讼。
当然，效果也很明显。2008年最高人民法院确实曾在一起再审案件中，明确认定了费列罗巧克力在中国是知名商品，其包装、装潢属于当时的反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有包装、装潢：
“锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合有很大的选择空间；将商标标签附加在包装上，该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很大的设计自由度。在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有的包装、装潢。费列罗巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，……具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的包装、装潢。”
——最高人民法院(2006)民三提字第3号民事判决书
8年后的2015年，这起案例被最高法院作为第十批指导性案例（指导案例第47号）发布，足以看出我国司法体制对费列罗巧克力相关商业标识的保护力度。
所以，费列罗当真算是巧克力立体商标注册保护中的典范了。想要用类似包装的巧克力厂家可得长点心了。
04.
不过，想把自己的巧克力申请注册成立体商标的大有人在，费列罗可不是独一份。
上文中提到过的雀巢，就是最为人津津乐道的一个例子。
雀巢最为人熟知的巧克力，就是奇巧（KitKat）巧克力了。对，就是下面这个：
▲ 雀巢奇巧四指巧克力（来源：Wikipedia）
这款巧克力可是非常受欢迎，甚至都开始玩“跨界”了——谷歌公司就在Android操作系统开发到4.4版本时，用了这款巧克力的名字KitKat来命名该版本。
▲ “KitKat巧克力版”Android机器人（来源：fluxy.com）
雀巢一直在试图将奇巧巧克力的四指立体形状申请注册为立体商标。早在2010年7月，雀巢就向英国知识产权局（UKIPO）提出注册申请，但是半路却杀出了个吉百利（Cadbury）。
▲ UK00002552692商标（来源：UKIPO）
竞争对手糖果公司吉百利认为这件商标缺乏显著特征，而且这一形状只是用来方便生产、方便消费者掰开的，因此提出异议。
2013年6月，UKIPO发话了：争议商标（指雀巢KitKat四指立体商标）缺乏内在显著性，驳回该商标在除蛋糕和糕点以外的商品或服务类别上的申请。
虽然雀巢随后上诉，但英格兰和威尔士高等法院、上诉法院两审均没有支持雀巢的请求。上诉法院法官Kitchin表示，消费者不太可能像对待一个新造词或者一个花哨的名字那样，将其视为商品或服务来源的标记：
“现在假设，以该形状呈现的产品已经使用一个内在具有高度显著性的品牌进行大规模销售，然后这一形状也以这种方式变得知名。这并不一定意味着，公众已经将该形状认作商品或服务来源的标记，从而仅仅依靠辨认这一形状来识别该产品是否来自特定来源。他们可能只是将该形状视为此类商品的一个共同特征，也可能通过该形状联想起他们以前熟知的商品和品牌。但在商标案件中，这样的认识和联系并不能赋予其显著性，正如欧盟法院在其初步裁决中所确认的那样。”
雀巢内心OS：同样是立体商标，做“标”的差距咋就这么大呢。
其实，近年来，不只是巧克力生产商，许多品牌都在千方百计通过申请注册立体商标等非传统商标，来更加全方位地保护自己的知识产权。这是个好事，但也给商标审查、授权、确权等带来了不少的新问题。好在我国司法领域也出现了一批很值得学习的立体商标案例，诸如最高法院发布的2018年中国法院10大知识产权案件中，迪奥香水瓶立体商标案就赫然在列。这些案例也有望为我国立体商标审查带来新的发展。
这次新加坡知识产权局认定费列罗Rocher立体商标不具有显著性，只是个开始，后续会如何发展，咱们下回接着说。
