“奥迪‘小满’广告事件”的法律观察：著作权问题及可能存在的认识误区
作者 | 李伟华 大成Dentons（上海）办公室合伙人
编辑 | 布鲁斯
引 言
“奥迪‘小满’广告事件”这几天在互联网上持续发酵，引发众多媒体的报道与网民关注，同时也引发了法律界专业人士的解读。短短的一部广告片（事件），确实涉及众多复杂的著作权问题。郑成思老师曾说，著作权法是鬼学和玄学，就是指著作权法的权利体系或逻辑原理异常复杂。笔者尝试对事件所涉相关著作权问题进行分析，以期抛砖引玉并希望真理越辩越明。
声 明
本文作者并未接受该事件中任何一方当事人的委托或咨询，也未对所涉各方具有任何倾向性的印象或意见，纯粹基于一名案外知识产权律师的视角进行解读。同时，本文的分析将基于如下几个推定事实或前提：
1. “北大满哥”发表于2021年5月21日的视频（简称“《小满视频》”）中的文案部分，假定总体上属于“北大满哥”原创，本文不讨论所谓“俄罗斯套娃”式的抄袭问题；
2. 所涉各方当事人的关系假定为：奥迪公司委托M&C Saatchi广告公司创作“奥迪小满广告”（简称“《奥迪广告》”）；刘德华先生与M&C Saatchi广告公司不存在劳动关系，仅是奥迪公司或广告公司聘请的演员。
3. 本文不讨论《小满视频》或《奥迪广告》的艺术水准问题，也不讨论所谓文案所反映的文学修养问题，仅通过法律的眼睛进行观察。
基本事实
奥迪公司委托M&C Saatchi广告公司创作《奥迪广告》；
“北大满哥”指控《奥迪广告》中的文案涉嫌抄袭其早先发布的《小满视频》；
奥迪公司、广告公司、刘德华先生先后向“北大满哥”致歉；
《奥迪广告》全网下架。
法律分析
一、《小满视频》及其文案是否属于我国《著作权法》意义上的作品？如果是，属于何种性质的作品？
《小满视频》属于录像制品；
《小满视频》中的文字构成文字作品。
1. 《小满视频》属于录像制品。
根据我国《著作权法实施条例》第五条第一款第三项的规定，录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。简言之，就是一段连续的画面。定义上采取的是“排除法”，即“除电影作品[1]以外的所有连续画面”，也就是说通常一段连续画面要么属于电影作品，要么属于录像制品。因此区分电影作品与录像制品就很关键。此外，录像制作者对其制作的录像制品具有许可或禁止他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播其录像制品的权利。《小满视频》作为录像制品，未经录像制作者许可，他人也不得在网上盗用传播。不过本案不涉及对录像制品的抄袭问题，后文详述。
2. 《小满视频》中的文案构成文字作品。
我国《著作权法》第十七条规定，视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。通俗理解，就是电影作品作为一个整体的著作权归出品方享有，并不影响电影中使用的剧本、音乐以及可以单独拆分出来的作品归属于其作者单独所有。对于录像制品而言，虽然并无此规定，但原理同样适用，何况录像制品通常整体上是不具有独创性的，往往其录制其中的内容本身才是主要对象。像《小满视频》中，其实整个画面就是“北大满哥”坐在那里，口述了一段文案。但这段文案长达270字左右，传递了作者的思想、观点及情感，完全具备《著作权法》对作品所要求的“独创性”，所以文案本身构成文字作品。
误区一 《小满视频》属于视听作品。
如何区分录像制品与电影作品？电影作品以外的连续画面都是录像制品。北京市高级人民法院在(2020)京民再128号案件中认为：我国著作权法对于连续画面通过著作权与邻接权两种途径予以保护，前者对应的客体为电影类作品，后者对应的客体为录像制品。其实质性区别在于连续画面的制作者是否进行了创作，所形成的连续画面是否具有独创性。因此，电影类作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。[i]以本案为例，虽然同为连续画面，《小满视频》的整场画面的内容均为“北大满哥”坐在那里，口述一段文案，场景、拍摄角度、拍摄内容都是比较机械性的，不需要付出所谓的创造性劳动即可实现（并非指文案不需要付出创造性劳动）；而《奥迪广告》的整场画面，从场景的选择、画面的切换、拍摄的角度、背景音乐及台词的融入以及演员的演绎等方面看，其实更像是在拍摄一部电影，有故事、有情节、有台词，其拍摄本身是需要付出创造性劳动的，即所谓“独创性”，因此其构成视听作品（2010年著作权法称之为“电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品”）。
误区二 《小满视频》中的文案属于“口述作品”。
《著作权法实施条例》对于口述作品的定义，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。这里的关键词是“即兴的”，“口述”在这里是一种创作方式，而不是指一种表达方式。如果认为所有通过口头表达的文字作品就是口述作品，那就错了。如此这般，演员表演的台词、小品演员表演的文本、话剧演员演出用的剧本，就都成了口述作品了。
二、《奥迪广告》的作品性质及侵权相关性
如前所述，《奥迪广告》属于我国《著作权法》意义上的作品，其作品性质为视听作品，2010年著作权法称之为“电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品”，“以类似摄制电影的方法创作的作品”其典型的例子比如音乐MV。电影作品与录像制品的区分一直是著作权法理论与司法实践的难点之一，根本原因还是在于有时候事物划分不是那么的非黑即白，于是就出现了灰色地带。仍以音乐MV举例，八九十年代，很多音乐MV的整场画面就是一位比基尼美女在海滩上走啊走，没有任何的画面的切换、编排或其他因素的融入，此时就更像是一部录像制品，不是作品[2]；但如果将画面摄入更多的场景、加入一定的情节或编排，其可能就变成了视听作品。前述的经典案例(2020)京民再128号案，之所以经历一审、二审及再审，争议焦点就是足球比赛的转播画面到底是录像制品，还是电影作品。
当然，本案《奥迪广告》涉嫌抄袭的是《小满视频》中的文案，而不是《小满视频》，这在著作权上是两种不同类型的作品或制品。因此本案侵权比对的对象是《奥迪广告》中的相关文案与《小满视频》中具有独创性的文案是否构成相同或实质性近似。
三、《奥迪广告》所涉各相关主体在著作权法上的地位
奥迪公司为《奥迪广告》的出品方、委托方；
M&C Saatchi广告公司为制作方、受托方；
刘德华先生不是广告片的“表演者”。
1. 奥迪公司为《奥迪广告》的版权方、委托方。
基于我们前面假定的事实，该广告片是由奥迪公司委托M&C Saatchi广告公司制作的，所以奥迪公司自然是该广告片的委托方，则该视听作品为委托作品。《著作权法》第十九条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”基于市场交易习惯，类似情形下一般奥迪公司作为委托方应该会约定广告片版权归属于自己，而不是受托人。因此，我们推定奥迪公司为该涉案广告片的著作权人。
2. M&C Saatchi广告公司为《奥迪广告》的制作方、受托方。
广告公司受托为奥迪公司制作涉案广告片，为受托方、制作方，可以理解为根据委托提供劳务或服务的合同相对方。尤其是在协议约定广告片的著作权归属于奥迪公司的情况下，广告公司对于涉案广告片不再享有任何著作权，至多基于协议约定享有署名权。换句话说，除非有协议作出相反约定，奥迪公司后续对该广告片的使用、传播、改作均不需要征得广告公司的同意。
3. 刘德华先生不是《奥迪广告》中所涉文案的表演者。
刘德华先生确实在拍摄广告片的过程中朗诵或表演了“北大满哥”的小满文案，但这里的所谓朗诵或表演笔者认为并不构成我国《著作权法》意义上的“表演”。我国《著作权法》对于“表演”的规定，主要有两处，一是第十条第一款第九项的“表演权”，二是第三十八条与三十九条规定的“表演者权”。前者是著作权人对于其作品的著作财产权，后者是表演者对于其“表演他人作品”所享有的邻接权。而无论是“表演权”控制的“表演”，还是“表演者权”所涉的“表演”，其都应该是是“公开表演”。本案中刘德华先生在拍摄广告片的过程中朗诵或表演“北大满哥”小满文案的行为，既不是面向现场观众的公开表演（推定不是如此），也没有在广告片拍摄完成后借助设备向现场观众播放其表演（不同于网络上传播，后文会详述），因此不符合我国《著作权法》对于“表演”的界定。
此外，如果在类似情形中认定演员的劳动构成表演“而”赋予演员表演者权，会导致权利人对权利的行使或作品的传播显得极为被动。根据《著作权法》第三十九条的规定，表演者具有控制他人现场直播或公开传送其现场表演；对表演进行录音录像；控制他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品；控制他人通过信息网络向公众传播其表演等权利。据此，奥迪公司在广告片拍摄完成后如果在互联网发布，还需要重新获得刘德华先生的许可，这不符合常理。笔者也确实检索到目前已经出现这样的判例，法院一方面认定影视剧演员具有属于表演者，一方面又认定其不享有表演者权中的著作财产权，而仅享有表明身份以及保护表演形象不受歪曲等人身属性权利，这实际上造成了法律适用上的困惑。如在北京市第三中级人民法院审理的（2014）三中民终字第03453号案件中，法院一方面认定汽车广告片的演员属于表演者，一方面又认为：“表演者权在著作权法意义上是一种邻接权，是表演者作为作品的传播者因表演他人作品所享有的一项权利。在著作权与邻接权的保护上，著作权法保护的重心是著作权，对邻接权的保护不能超越著作权。根据"举重以明轻"的法律解释方法，既然电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的相关作者（指编剧、导演、摄影、作词、作曲等——笔者注）都不能对该作品行使复制权、发行权等专有权，表演者当然也不应有权行使上述权利。”
综上，笔者倾向于认为刘德华先生在该事项中的地位就是依据所签署的合同提供劳务的受雇人员。
四、《奥迪广告》是否涉嫌侵权？如果是，侵害了何种权利？
《奥迪广告》涉嫌构成著作权侵权，侵害“北大满哥”对其文字作品享有的署名权、修改权，以及摄制权、信息网络传播权。
1. 《奥迪广告》涉嫌侵害“北大满哥”对其文案享有的摄制权。
根据我国《著作权法》第十条的规定，摄制权是指以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利。因此摄制权控制的典型场景就是将文学剧本摄制为电影电视剧，也是我国所有的著作财产权中与电影最紧密相关的权利。从《奥迪广告》视频来看，如果将其视为电影作品（属于但不等于视听作品），无疑其从头到尾的剧本就是“北大满哥”的文案，除该文案外基本没有其他对白或旁白，同时结合相应的画面或场景形成视频。如在“麦穗开始逐渐饱满，但是，还没有完全饱满”时配以大片麦穗的场景，在提及“我们一直在追求完美的路上”时，配以汽车在绿色山间的道路上疾驰的画面等等。因此，“北大满哥”的文案应该可以被视为是《奥迪广告》的剧本，未经许可将该文案摄制为影片的行为侵害摄制权。
当然，这里可能会有人有所疑问，虽然《奥迪广告》中使用的文案与“北大满哥”的文案非常近似，但该文案是否能构成“剧本”？通常的影视文学剧本，不应该是有故事、有人物、有矛盾冲突，据此摄制成的影片才是个影像故事吗？而这里的文案更像是一篇散文，不是在讲故事，而是在抒情达意。笔者认为，即便这个观点成立，即该文案不构成《奥迪广告》的剧本，而仅仅是摄制该视频时嵌入的一段台词，也仍然可能构成对摄制权的侵害。因为，并不是说只有将文学剧本摄制为电影才受摄制权的控制，我国《著作权法》也从未规定摄制权控制的作品形式仅仅是文学剧本。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编纂的《中华人民共和国著作权法释义》，“未经许可将一部乐曲作为电影的音乐、未经许可将美术或摄影作品摄入电影、电视等也构成侵犯摄制权”。[ii]因此，哪怕将其作为一段普通文案（而非剧本）被以摄制在该广告片中，也可能侵害摄制权。
2. 《奥迪广告》涉嫌侵害“北大满哥”对其文案享有的信息网络传播权。
信息网络传播权控制的交互式的传播，即将作品放置于互联网络中使得用户可以在其个人选定的时间和地点欣赏作品。本案中《奥迪广告》制作完成后在众多互联网平台进行发布或传播，导致用户可以随时随地通过《奥迪广告》接触“北大满哥”的文案，因此构成对信息网络传播权的侵害。这一点应该没有太多疑问。
3. 《奥迪广告》涉嫌侵害“北大满哥”对其文案享有的署名权与修改权。
我国《著作权法》规定的著作权包含两类，著作人身权与著作财产权，除明确列举（加上一项兜底式规定）的十三项著作财产权利外，还包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权四项著作人身权利。署名权即表明作者身份的权利，使用他人作品能署名而未署名，则涉嫌侵害署名权；修改权，即允许或禁止他人修改其作品的权利，通常而言，超出编辑校对意义上对作品的改动行为，可能会侵害修改权，比如破坏作品的完整性、改变作品的表达顺序或逻辑、增加内容等。具体到本案中，《奥迪广告》使用“北大满哥”的文字作品且没有为其署名，涉嫌侵害署名权；对“北大满哥”的文案进行修改，主要体现为增加了部分语句、修改了部分语句的表达等，涉嫌侵害修改权。
误区一 《奥迪广告》涉嫌侵害“北大满哥”对其文案享有的复制权。
很多文章分析认为《奥迪广告》使用“北大满哥”的文案侵害其对作品享有的复制权，笔者认为值得商榷。复制权，是指以以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制权是著作权人对作品享有的最基本的著作财产权。因为从某种意义上说，几乎所有对于作品的使用形式，都是从“复制”开始，没有复制，就没有所谓后续的使用。因此，各国著作权法所规定的其他著作财产权，很多实际都是暗含有“复制”这一前提，比如我国《著作权法》所规定的发行权、表演权、信息网络传播、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等，行使这些权利必然或极可能伴随着对于作品的“复制”，否则根本无法进行。可以说，“复制权”是最重要，但也是最基础的一项著作财产权，但是当“复制”这个行为被其他行为所吸收而无需再单独评价时，或者当法律作出了特别化的安排时，则会由“复制”转变为其他财产权能。上海知识产权法院在其审理的（2020）沪73民终544号案件中认为，以摄制电影的方法将作品“固定”在载体上（摄制权）与复制权所控制的行为在本质上并无不同。即将作品直接拍摄进电影的行为在本质上属于复制行为，在原理上其可以被复制权所控制。但根据著作权法对摄制权的定义，该行为其亦可被摄制权控制。至少从文义解释的角度来看，立法者对将作品直接拍摄进电影的行为进行了特殊安排，将其纳入了摄制权的范畴。[iii]
此外，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称“《伯尔尼公约》”）第十四条关于摄制权的定义为：文学和艺术作品的作者许可把这类作品改编或复制成电影以及发行经改编或复制的作品的权利。[iv]可见，《伯尔尼公约》对于摄制权的定义本身即为“复制+改编”，其本身就吸收了“复制”这一行为。
误区二 《奥迪广告》涉嫌侵害“北大满哥”对其文案享有的发行权。
《著作权法》对于发行权的定义为，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。通常而言，发行权主要规制的线下的physical的形式，如“复制+发行”构成“出版”。但发行权到了互联网环境下会产生变形，即转变为信息网络传播权，信息网络传播权即为互联网环境下“向公众提供作品”，可以说是特殊环境下的“发行”。因此，既然已经涉嫌侵害信息网络传播权，则同一行为不可能侵害两种相斥的权利。
误区三 《奥迪广告》涉嫌侵害“北大满哥”对其文案享有的表演权。
笔者看到多篇文章都有类似的分析和解读，这可以说是对于著作权法极大的误读了。表演权也来自于《伯尔尼公约》的规定，《伯尔尼公约》第十一条之一规定了音乐作品、戏剧作品以及音乐戏剧作品的表演权（“公开演奏和公演其作品，包括用各种手段和方式的公开演奏和公演”），第十一条之三规定了文学作品的朗诵权（“许可公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵其作品”）[v]。我国《著作权法》没有单独规定文学作品的朗诵权，而是统一用表演权进行控制，将表演权定义为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。结合《伯尔尼公约》与我国《著作权法》的规定，表演权控制的“表演”分为“现场表演”（“公开表演作品”）和“机械表演”（“用各种手段公开播送作品的表演”）。前者是指现场的活的表演，比如演唱会、话剧演出、春晚现场表演等等；后者是指利用机械设备向公众播放传送录有该表演的录音带、录像带、数字拷贝等，比如酒店餐厅大堂播放背景音乐等。而无论“现场表演”，还是“机械表演”，都必须遵循表演权的一个重要特征，即该表演必须是面向现场观众的表演，要么是演员面向现场观众进行活的表演，要么是机械设备针对现场观众播放表演。[vi]这是机械表演权与同样需要借助技术设备实现传播的广播权、信息网络传播权的重要区别。
回到本案，即便说刘德华先生在拍摄广告片的过程中“表演”了涉案文字作品（朗诵），该“表演”也并非面对现场观众的公开表演；广告片制作完成后在互联网上的发布与传播，也不属于借助技术设备面对现场观众的播放，而是在互联网环境下面向不特定受众的交互式传播。因此，既不属于“现场表演”，也不属于“机械表演”，根本就不是表演权控制的“表演”。
五、《奥迪广告》的著作权侵权责任，谁来承担？
《奥迪广告》的著作权侵权责任，应当有奥迪公司承担；
M&C Saatchi广告公司通常不需要对外承担侵权责任；
刘德华先生不需要承担侵权责任。
1. 奥迪公司应对《奥迪广告》的著作权侵权行为承担责任。
如前分析，奥迪公司作为广告片的委托方及版权方，理应对因其导致的侵害第三人权利的问题承担责任。根据《著作权法》第五十二条的规定，未经著作权人许可，以摄制视听作品的方法使用作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
多篇文章在讨论奥迪公司能否适用合法来源抗辩的问题，笔者认为答案是否定的。合法来源抗辩制度最早出现在我国2000年《专利法》中，后来2001年《商标法》也加入了合法来源抗辩的规定，其中针对的适用对象都是“销售者”。因为合法来源抗辩制度的设立初衷，一是为了保护善意第三人以维护正常的交易秩序，第二是通过豁免不知情的“销售者”以激励他供出侵权产品的真正源头—生产者。[vii]而生产者是不可能适用合法来源抗辩的。
由于作品及其载体与附载商标或专利的产品在形式、流通方式等方面的巨大差别，导致《著作权法》项下的合法来源抗辩制度显得有些模糊不定。《著作权法》第五十九条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”这里的后半句才是合法来源抗辩的规定，但对于此处的“发行”、“复制品”（比如是否包括线上）并没有进一步的解释。但无论如何，比照规定相对清晰的商标法与专利法上的合法来源抗辩制度，合法来源抗辩只能适用于销售者，这里的“发行者”、“出租者”实际上也是类似地位。因此，本案中，奥迪公司作为涉案广告片的版权方（其实相当于商标或专利合法来源抗辩中的“生产者”、“品牌拥有者”），显然是不可能适用所谓的合法来源抗辩制度的。
2. M&C Saatchi广告公司应否承担侵权责任。
尽管笔者看到多篇文章均在讨论M&C Saatchi广告公司的侵权责任或连带责任问题，但根据笔者自身代理案件的经验，鲜有遇见委托作品的受托方被权利人列为被告追究侵权责任的案件。原因在于，首先并非所有的受托方都会被署名或披露，因此不容易被发现。更重要的在于，笔者认为委托方与受托方的委托创作关系更像是一种内部安排（是否可以类比为商标侵权案件中的委托生产商与OEM工厂），合同关系及其创作过程中的角色地位分工也不容易被知晓，因此从各个角度而言均不利于权利人对其进行维权或诉讼。
当然，笔者相信奥迪公司与广告公司签署的委托创作协议中必然有权利瑕疵担保条款，奥迪公司在向“北大满哥”承担侵权责任后可以基于合同约定向广告公司进行追偿。因此，广告公司在本案中的地位实际为侵权责任的最终承担者。
3. 刘德华先生不需要承担著作权侵权责任。
著作权侵权责任的承担，必须是实施了受著作权控制的行为，而侵害了著作权中的特定权能（如复制权、发行权等）。刘德华先生受广告公司或奥迪公司聘请及雇佣，依据合作协议提供劳务配合拍摄的行为没有实施任何受著作权各项权能控制的行为，因此无需承担著作权侵权责任。而且，从权利义务相对等的角度来看，刘德华先生向奥迪公司或广告公司提供劳务，取得劳务报酬，并不会基于其提供劳务的行为对《奥迪广告》广告片取得任何著作权人或邻接权人的地位，要求其对广告片承担著作权侵权责任有违权利义务对等原则。
尽管刘德华先生在事件发生后对“北大满哥”表示道歉，但这更多是处于道义或感情上的态度，并不是也不会因此承担著作权侵权责任。当然，至于刘德华先生是否会因广告代言活动而承担广告法上的责任，则可以另行探讨。本文囿于篇幅，将不再对此展开讨论。
附：《小满视频》与《奥迪广告》中所涉相应文案
注释和参考文献
注释：
[1] 如不作特别说明，本文中所称的“电影作品”特指2010年《著作权法》中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。2020年《著作权法》以“视听作品”取代“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，外延有所扩大。
[2] 我国著作权规定了著作权与邻接权（在与传播作品等相关活动过程中产生的相关权利）两种权利体系，作品受著作权保护，其他“与作品传播等相关的活动”受邻接权保护。录像制品受邻接权保护。
参考文献：
[i]参见北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司不正当竞争纠纷再审民事判决书，北京市高级人民法院，(2020)京民再128号
[ii]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法制出版社 2002 年版，第 57-58 页
[iii]参见圆谷制作株式会社与广州蓝狐动画传媒有限公司著作权侵权案二审判决书，上海知识产权法院，（2020）沪73民终544号
[iv]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第14条，法律图书馆，http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=98034
[v]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第13条之一与13条之三，法律图书馆，http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=98034
[vi]王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，《中国版权》2018年第5期
[vii]李伟华，知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩的适用及审查标准，大成上海，2020年11月16日
[viii]参见高健与梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司侵害表演者权纠纷案，北京市第三中级人民法院，（2014）三中民终字第03453号
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