现有技术记载错误能否构成专利法意义的公开

作者 | 欧阳石文

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摘  要：现有技术文献通常由其文字记载反映其技术信息。但由于某种原因，文献记载本身存在错误时，其反映的信息如何认定是一个比较特殊的问题。本文通过欧洲判例法案例的介绍，提出了相关的建议。

关键词：新颖性 现有技术 文字记载 技术实质

一、引言

评价专利申请的新颖性和创造性，需要现有技术文献(特殊情况还包括抵触申请)作为证据，并具体采用其中记载的技术信息。根据专利审查指南第二部分第三章第2.1节的规定可知，专利法第二十二条第五款规定的现有技术，应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。通常情况下，现有技术文献中文字记载的内容即可以作为公开的技术内容。但凡事都有例外，现实情况中，现有技术文献的记载可能由于各种原因而存在错误，此时如何认定其公开的技术内容则并不是非常简单的事。EPO申诉委员会的实践中已有多个涉及这方面的案例，本文拟对其进行介绍，一方面提供涉及这种情况的已有典型案例，另一方面提供其具体的判断思路，其也为代理人或当事人在实践中提供的抗辩思路和途径。

二、EPO判例介绍

EPO申诉委员会有几个决定涉及到对现有技术文献中存在错误时的处理。其中，T89/87(1989年12月20日)是第一个涉及现在技术文献存在错误的处理的申诉委员会决定，其中认定文献中是数字打印错误而根据全文认定为正确数值。下面重点介绍两个决定。

首先介绍涉及对笔误处理的T 0412/91决定。该案中涉及用于评价涉案专利新颖性和创造性的现有技术文献（GB1469655A，称对比文件1）披露一种用于冶金粉末的合金。涉案专利的权利要求1限定其中Ni含量为0.4—1.3%，Cu含量为0.2—0.5%，且两者含量之和为0.6—1.5%以及Mo含量为0.1—0.3%，声称相对于现有技术而言，其Cu含量较低。对比文件1的权利要求1中记载用于冶金粉末的合金具有下述必须组成：Ni 0.25—1.5%、Cu 0.15—2.25%、Mo 0.1—0.6%。表面来看，对比文件1的权利要求1影响了涉案专利权利要求的新颖性。但该决定没有支持该结论，其事实和理由如下。对比文件1的说明书中记载Cu优选含量为至少0.75%，更优选为至少1.5%。从其说明书的描述来看，Cu的最低值是0.75%，而没有任何暗示低至0.15%仍然是可行的。而且，说明书在讨论Cu和Ni的含量时，Cu的含量始终比Ni的高，两个实施例中也映证了这一点，其中Cu含量为1.9%（是权利要求1限定下限0.15%的约13倍），Ni的含量为0.95%，两者之和为2.85%，而权利要求1中两者最低含量之和仅有0.4%。此外，从数据向外扩展以扩大保护范围来看，不难发现，其Cu的含量范围很宽，最高值是最低值的 15倍，而Ni和Mo对应仅为6倍。综上，单从对比文件1来看，本领域技术人员有强烈的理由怀疑权利要求1中Cu最低含量0.15%是错误的。再查证该文献的美国同族专利（US3864809A），其设定的Cu的最低含量是0.75%而非0.15%，进一步映证了对比文件1权利要求1中的Cu下限值0.15%是错误的，其原本的下限值应是0.75%（手写体中1和7容易被混淆而笔误）。最终申诉委员会没有采纳对比文件1公开了Cu含量低至0.15%的信息而认为至少为0.75%，其没有给出本专利低含量Cu的教导，因而对比文件1并不影响涉案专利权利要求的新颖性和创造性。

由此可见，T 0412/91决定中对现有技术文献公开的内容不囿于文字记载的信息，而是根据综合判断来确定其给出的真实技术实质。这一点在后续的决定中也得到了体现。

再介绍涉及“二手”资料存在错误的处理的T77/87决定。在该决定中，异议请求人提交了对比文件7("Surface treatment to improve the adhesion of coatings on polyesters substrates" by August J. Van Paesschen, published in Chemical Abstracts, 1972, Volume 76, No. 115002)，其是《化学文摘》中一个摘要形式，披露了一种共聚物，其中单体即过氯乙烯：氯乙烯：丙烯酸丁酯：甲叉丁二酸含量比例为50：30：18：2。但该摘要对应的在先公开的专利文献即DE2 128 006A（称为对比文件7’）中公开的却是过氯乙烯：偏二氯乙烯：丙烯酸丁酯：甲叉丁二酸含量比例为50：30：18：2（具体为实施例1）。即对比文件7中将偏二氯乙烯错为氯乙烯。申诉委员会认为，在评价专利新颖性过程中确定现有技术，就是要看本领域技术人员所能获得的技术本质，其注重的文献中记载的技术实质。在本案中，第一个问题就是本领域技术人员在看到对比文件7时是否能够立即意识到技术上是不可能的，因而存在明显的错误，即所披露的共聚物是否似是而非。但从技术角度来看，该摘要即对比文件7不足以让本领域技术人员认为其是不可能的。但如前所述，对比文件7是化学文摘，是针对对比文件7’而重新撰写的摘要文件，因而属于次要并且衍生的信息来源而不能单独对待，其技术实质应该来自于对比文件7’。从技术实质来看，两者应当涉及相同的共聚物而不可能公开两种完全不同的共聚物，在两者不一致时，原始文献即对比文件7’应该更优先。因而，对比文件7中虽然有文字记载，但由于是错误的而不属于本领域技术人员可获得的技术实质，进而不能构成用于专利法意义上的现有技术信息。

由此可见，申诉委员会在确定现有技术文献中提供的技术实质时，对于衍生的信息来源的文献而言，其效力低于原始文献，本领域技术人员在获得技术实质时会更加注重从原始文献中获得信息。在本案中，化学文摘中的摘要与原始文献信息不一致时，应以原始文献为准，而化学文摘中不一致的信息不构成现有技术的一部分。

此后，EPO申诉委员会还作出了涉及到类似问题的决定如T450/89、T513/89以及T591/90。其中认为，现有技术文献的公开不仅仅决定于其实际使用的文字记载，也决定于本领域技术人员根据其公开所反映的技术实质。如果文献中存在明显错误（不管其记载本身表明是错误的，或有其他证据表明其是错误的），则文献的文字记载也不能构成现有技术的一部分。相反，如果不能识别其教导是错误的，则构成现有技术的一部分。

三、分析与借鉴

作为一般原则，在先公开文献的文字记载即构成表面确凿的信息而用于新颖性和创造性的评价中。这也是专利实践中最基本的做法。在现实中会遇到现有技术文献由于各种原因而存在错误（包括笔误，打印错误，摘要加工错误，不同语言间翻译错误等）。通过对EPO判例的介绍，可以发现EPO形成了基本一致的处理规则。其中，第一步是本领域技术人员能否识别现在技术文献文字记载是否存在错误。从案例来看，这种能识别的错误包括在阅读该文献时一眼就能识别的错误，例如其中信息反映在技术上完全不可行而容易得出存在错误的结论。但并不局限于这种错误，也包括从文献的整体信息甚至其他证据如同族专利、摘要的原始来源文献等佐证的错误。这种情况下，可以根据文献本来要反映的技术信息即本文所称的技术实质作为现有技术信息的一部分，而错误信息不构成现在技术信息的一部分。

上述做法有其合理性的一面，可以避免现有技术因错误的记载或信息（并没有技术意义）而影响后续的研发行为。不过其中的问题是有时难于判断到底是否存在错误（如EP0454436及同族在不同国家的结局不同就是一个例子）。笔者认为这需要从技术角度进行认定，而不局限于文字记载本身，必要时需要专家佐证。另一方面来看，这种做法如果认定过于宽松也会存在问题。如果现有技术的文字记载导致了从技术上不可行，其信息不作为现有技术信息的一部分通常不会产生负面影响。但如果这种错误并不导致技术上不可行，那么公众可能根据这种信息进行了技术实施或进一步研发，那么后续专利申请获得授权是否会影响公众这种本来的正当行为呢？笔者认为存在这种可能。因此，现有技术文献记载本身可能存在错误，能否构成评价新颖性或创造性的现有技术的内容也不能一概而论，需要正确判断现有技术文献给出的技术实质，即对于本领域技术人员来看，其是否给出了相关的可付诸实施的技术信息。即如果现有技术文献的这种错误并没有导致本领域技术人员不会按其文字记载的信息去实施，则仍然可以作为专利法意义上的现有技术信息，反之由于本领域技术人员意识到这种错误而仅可能按其本来正确的信息来理解，则所述错误信息不构成专利法意义上的现有技术信息。

因此，在实际操作层面，笔者认为以下几点应予强调。首先，当事人如果认为现有技术文献记载存在错误，应当明确说明理由，并给出详细的事实；其次，如果证明这种错误需要相关证据，则应当提交强有力证据；最后，当事人还需要表明这种错误是否导致本领域技术人员不会付诸实施的理由。同时，在这种情况下，尤其是专利审查阶段的审查员通常应当遵守文字记载即公开的基本原则，不应当主动引入或认为现有技术存在错误（除非是明显的在技术上不可行），而只有在申请人主张时才予考虑和确定。从这个角度来看，专利代理人、律师或无效请求人可以将这种情况作为抗辩审查意见或无效决定的一种情形。

四、结束语

法律的目的是协调社会关系，以平衡各面的利益。因此，法律规则和适用也不是教条不变的，而应根据实际情况作出合法合理合情的决定。本文讨论的问题也正是如何平衡这种关系的一种特殊情形。

此外，需要提醒的是，据笔者所知，在国内尚未出现本文讨论问题的明确判例，而本文介绍的EPO处理思路在我国是否适用，以及如何适用尚不明确。当然，该问题确实也是一个难题，不同国家或许会得出不同的结论，也有必要深入研究。例如，欧洲专利EP0454436及其同族在荷兰、德国、英国、奥地利等国家的诉讼中结果并不一致，其涉及到对现有技术文献（H.G. Schauzu and P.P. Mager, A Free-Wilson Study of 4-Piperazinyl-10Hthieno- Benzodiazepine Analogues. Pharmazie 1983, 38 (8): 562）的公开内容的争议，该文献的正文中给出的化合物化学式结构与该文件的标题中的化合物名称不一致，关于这一点不同国家得出了完全不同的结论，也表明在相同或相似的法律规定前提下，不同案件的结论仍然可能会不一样。有兴趣的读者可进一步研究该案例，在此不再详细介绍。

【注释】

[1] 《专利审查指南2010》，知识产权出版社，2010年1月，第153页

[2] 欧洲专利局申诉委员会，T 0412/91

[3] 欧洲专利局申诉委员会，T 77/87

[4] The Hague District Court，第314398号判决，2010年3月24日