汤茂仁专栏 | 以不正当手段获取他人商业秘密的认定

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作 者 | 汤茂仁  法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长

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我国《反不正当竞争法》第10条第1款第(一)项规定，“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，属于侵害商业秘密的手段之一。这里仅列举了盗窃、利诱、胁迫等几种获取商业秘密的不正当手段。但从该法第2条第1款来看，任何违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德的商业行为均属于该法所禁止的不正当竞争行为。侵害商业秘密属于一种不正当竞争的手段和行为。因此，根据目的解释规则和体系解释规则，凡是以违背自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德的手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为均属于侵害商业秘密的不正当手段。

美国法律同时采用列举和概括的方式明确了“不正当手段”的范围。1939年《侵权法重述》(第一次)第757节(a)明确了行为人以不正当手段获取他人商业秘密的侵权行为。其评论f明确了违反普遍接受的商业道德和合理行为标准的手段属于不正当手段：“这种不正当手段例如以虚假陈述、诱使他人披露、窃听电话、偷听或其他间谍行为。列出不正当手段的完整目录是不可能的，总的来说，不正当手段违反普遍接受的商业道德和合理行为的标准。”1985年美国《统一商业秘密法》规定，不正当手段包括商业贿赂、盗窃、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行的商业间谍活动。此后1995年的《反不正当竞争法重述》在《统一商业秘密法》的基础上，对不正当手段的范围进行了补充。第40节“侵占商业秘密”评论b和第43节“不正当获取商业秘密”将故意引诱他人以不正当手段获取商业秘密，或者接受以此种手段披露的商业秘密，或者故意引诱他人违反保密义务，或故意接受他人违反保密义务而披露的商业秘密界定为不正当手段。该重述也明确全面列出获取商业秘密不正当手段的清单是不可能的，判断获取手段是否正当，应该考虑案件的全部情况，包括获得手段是否符合公共政策的公认原则，以及商业秘密所有人是否采取了合理保密措施。如A为化学公司，发明了一种生产甲醇的新工艺，开始建设使用该工艺的生产企业。尽管有关施工现场可以从附近的高速公路上清楚地观察，但A未采取保密措施，以防止过路人观察其施工现场。B为竞争的化学公司，派了若干化学工程师去观察A的建筑工地。他们从邻近的高速公路上拍摄了正在施工的工厂，通过对照片的分析，最后得到了新工艺。则B并未以不正当手段获取A的商业秘密。与此相反，为防止他人观察，A在施工现场附近设立了大规模的铁丝网，然而由于施工现场的规模和工厂的性质，如果要求A在施工现场上设置临时天棚是困难和昂贵的。B雇用一名飞行员，使用轻型飞机飞越施工现场上空，使B的工程师对施工现场进行了摄影，并事后研究照片，从而知悉了A的新工艺。法院应当认定，A已经对工艺采取了合理的保密措施，B以不正当手段获取了A的商业秘密。①因此，笔者认为，美国法律要求，如果权利人采取了合理的保密措施，而被告采取不正当手段冲破保密措施的阻隔获取他人的商业秘密，或者明知第三人采取此种不正当手段取得了他人商业秘密而接受他人的披露，或者明知第三人负有保密义务而故意诱使其披露或者接受此种披露下的商业秘密的行为即为以不正当手段获取行为。

明尼苏达州上诉法院在阿德方斯机器公司与坦能公司侵害商业秘密案中②，确认有目的地对权利人丢入垃圾桶中的文件进行搜查或收集来获取对方商业秘密的行为是一种不正当手段。权利人对抛弃的文件中的商业秘密仍享有合理的隐私期待利益。该案案情是：坦能公司和阿德方斯公司在制造和销售地板清洁设备方面存在竞争关系。从1978年秋天至1979年春天，一些阿德方斯公司的雇员(主动地、有目的地)检查了坦能公司位于加利福尼亚州西部地区销售办公室后面的垃圾桶。这次突袭使阿德方斯公司的西岸销售经理麦金托什获得了保密的销售信息，他将此信息发给了阿德方斯公司的产业销售副总经理劳尔以及其他售货员、公司人员等。法院认为，麦金托什作为销售经理享有一定的管理权，阿德方斯公司没有采取措施制止他的从坦能公司垃圾桶中搜寻秘密信息的行为，并且劳尔等高管知道此事后，对此行为的道德性质态度暧昧，说明麦金托什等雇员的行为等到了公司的认可和批准。关于被丢弃在垃圾桶中的文件，加利福尼亚州法律规定，所有权人对其在垃圾桶内的东西享有合理的隐私期待利益，直到垃圾与其他地方的垃圾混合，成为巨大的混合物的一部分，从而失去其本来属性和意义。企业在免受商业间谍刺探方面有权获得法律保护。本案中，坦能公司将丢弃的文件装在密封的垃圾袋中，放在坦能公司专用的有盖垃圾桶里。在麦金托什行为发生之前，坦能公司没有丢失过销售信息，公司也采取了确保安全的方式处理它的废物，除非有人有特别企图在信息中找出端倪来。文件中的有关销售线索对原被告来说都具有重大的价值，坦能公司花费了大量时间和财力开发此类销售线索。阿德方斯公司只有通过花费大量精力才能够作出相似的销售目录，而该公司却通过盗用此名单以更少的成本来锁定交易对象。因此，法院认定坦能公司对销售线索采取的安全保护措施是充分的，这些文件没有被抛弃，阿德方斯公司采取了不正当手段侵占了原告的商业秘密。

英国国会法律委员会关于违反保密义务的法律草案就有关不正当手段获取他人商业秘密的规定有其特别之处。该草案第五节“不正当获取信息”第2条规定的不正当手段获得信息的情形包括：行为人未经授权使用暴力、胁迫或欺诈手段，或者未经授权进入有关保存商业秘密的特定地点，或者使用专用或改装的装置或者其他技术装置等获取权利人的商业秘密。而获取商业秘密的形式包括获取、控制或妨害任何文件、记录、模型或其他含有关信息的物品，或者是使用或妨害任何含有有关信息的计算机或者数据处理设备。前述专用设备是指主要用于暗地里监视他人行为、通讯或财产的设备、装置，而其他技术设备、装置是指其正常用途之中包含有作为间谍器材获取他人秘密信息可能的设备或装置。使用这种装置，无论是暗地里还是公开地监视他人的信息，即应当负有责任。因为行为人应当意识到使用该装置的后果。该草案还规定，对于该非专用设备或装置，下列情形下获取信息是不认为不正当的，即如果一个有理智的人处在其信息将被获取的地位即应察觉到风险存在，故会采取足够的警戒措施以防止他人采用上述类型装置，但其并没有这样做。而且这种混合装置不包括设计使视觉和听觉达到正常标准的装置，如使用正常标准的近视眼镜和助听器不属于采用不正当手段。因此，英国法律规定的特别之处在于其突出了对使用有关专用或混合装置、设备等技术手段获取他人商业秘密的非正当性考量，并对采用混合设备或装置获取他人商业秘密的非正当性认定中当事人的注意义务或证明责任进行了合理分配。依照草案规定，对于行为人采用专用设备或装置获取他人商业秘密的情形，由于行为人主观恶意十分明显，因此只要行为人有此行为，即应承担侵害他人商业秘密的法律责任。于此情形，忽略或减轻权利人对其采取合理保密措施的证明责任。相反，如果是行为人采取混合设备或装置获取了他人商业秘密的，权利人应当负有与一个正常的有理智的人相同的注意义务，而采取合理的保密措施。如果权利人并未采取合理的保密措施，则行为人即使采取了此种装置获取了他人的商业秘密，也不应当被认定为采用不正当手段。“因为兼用式技术手段有常规、合法用途，其兼用作间谍手段是常人可以预见的，比如权利人对保密机器加以遮盖，那么行为人千方百计用市售望远镜刺探到了保密内容，可以构成侵权。如果权利人不加遮盖，那么行为人拿着望远镜被抓住也不构成侵权。”③

英国法律草案的规定与加拿大《统一商业秘密法》草案以及世界知识产权组织公布的反不正当竞争法示范条款规定的侧重点是相同的。加拿大《统一商业秘密法》草案着重规定了采用电子或其它手段进行的间谍活动等不正当手段。而世界知识产权组织公布的反不正当竞争法条款主要规定了获取他人商业秘密的不正当手段的工商业间谍行为。工商业间谍行为一般是指企图侵占他人秘密信息的故意行为。间谍行为可由谍报意图形成雇佣等某种关系，诱使秘密的合法控制人告知秘密信息而构成。间谍行为亦包括使用窃听装置、设法进入工厂以观察发现秘密，或使用照相装置和其他手段等获取秘密。

权利人针对行为人不正当获取商业秘密的行为可以独立提起诉讼，要求其停止相关侵害行为。然而美国《侵权法重述》(第一次)第757节规定，行为人未经授权披露或使用他人商业秘密，对权利人负有法律责任。该节中规定的以不正当手段获取他人商业秘密只是构成违法披露或使用的前提，并未明确以不正当手段获取行为是否可以成为独立的诉因。《统一商业秘密法》及以后的法律对此作了调整，明确了以不正当手段获取他人商业秘密是一种独立的侵权行为，构成独立的诉因。当事人不当获取他人商业秘密的目的并非获取本身，是为了进一步的披露或使用，从事不正当竞争行为。以不正当手段获取他人商业秘密具有未来使用或披露的危险，必须赋与权利人以救济权，以防范损害的进一步扩大，否则后果不堪设想。在我国司法实务中，尽管单独就行为人以不正当手段获取他人商业秘密行为起诉的情形不多，多数情况下权利人是同时就不正当获取行为与此后的擅自披露或使用行为提起诉讼。但是从理论上说，单独起诉的依据和可能性是存在的。

“获取”的标准应当是某秘密信息已经从权利人处转至行为人私人的控制之下。如从权利人处转至行为人的大脑记忆之中、记录在笔者本上、复印转回家中或转到行为人指定的地点包括第三人公司内等。在绿点公司诉林亚军侵害商业秘密案中，④法院认定林亚军将涉案商业秘密转至自己私人邮箱属于以不正当手段获取的行为。此案中，林亚军将包含有气辅成型初级教材、绿点公司与罗技公司滚轮专案进度规划及项目计划表、成型品估价表及成型技术员执掌和GPS成型组管理表单查检表内容的秘密资料以电子邮件的方式从绿点公司内部局域网的工作邮箱发送到公众网上其私人邮箱。公司与林亚军之间签订有保密协议。一审法院认为，林亚军与绿点公司签订的保密协议对林亚军在劳动关系存续期间及离职二年内的保密义务作了约定，林亚军理应按照约定全面履行义务，但林亚军违反约定，将含有绿点公司商业秘密内容的邮件从公司局域网发送到公众网其自已的私人邮箱，该行为是通过不正当手段获取绿点公司的商业秘密，使该商业秘密脱离了其权利人绿点公司的掌控，导致商业秘密权利人对商业秘密的垄断权和专有权受到挑战，给权利人绿点公司带来潜在的甚至可能是致命的危胁。因此，林亚军的行为侵犯了绿点公司的商业秘密，应承担相应的法律责任。

注 释：

①张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第726页。

②黄武双等译：《美国商业秘密判例》，法律出版社2011年版，第537-542页。

③ 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第495页。

④ 参见江苏省高级人民法院(2004)苏民三终字第117号民事判决书。