从“六个圈圈”被拍出4.5个亿说起

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作 者 | 袁 博 上海市第二中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

据报道，近日，美国纽约苏富比（Sotheby）拍卖会又刷新纪录：已故美国抽象艺术大师汤伯利的作品《黑板》创下7053万美元（约合4.5亿人民币）之天价，同时也打破了作者个人拍卖的最高记录。然而，这幅价值连城的作品在形式上却令人无比震惊：在黑板上6行的连续圈圈，就像小朋友的涂鸦一样，有网友因此惊呼天价涂鸦“简直是抢钱”。

看到这则新闻和这幅画，首先涌上人们心头的可能是这样一种想法，像这样的涂鸦，任何一个幼儿园的小朋友，每天都可以画100幅，然而，却可能一分钱也卖不出去；同时，在我国，这样的涂鸦，要认定构成作品，也存在极大的争议和障碍。那么，为何在苏富比，这幅画却可以卖出1.7吨黄金的价格？从知识产权的角度，笔者认为，可以得出如下启示。

启示一：作品的“独创性”标准各国不一

众所周知，作品是版权法保护的具有独创性的表达。那么，什么是作品的独创性呢？在早期的版权理论中，独创性只包含独自完成这一含义。其后，随着版权法理论的成熟和发展，两大法系都开始在独创性的涵义中增加了创造性的要求。德国强调作品的创作高度，并发展出了“小铜板”理论，即根据作品的不同类型确定不同的创作高度要求：对于一般的文学、科学作品，要求较高的创作高度；对于计算机程序等作品则只要求适度的创作高度。在法国，独创性中的创造性强调作者个性的反映，被该国最高法院解释为“表现在作品上的反映作者个性的标记。”①与其他国家相比，美国对作品独创性的要求则相对较低，其在著名的Fesist一案②中指出，“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。当然，必要的创造性的量是相当低的，即使微少的量就可以满足。绝大多数的作品能够很容易地达到这个程度，因为它们闪烁着某种创造性的火花，而不在于它们是多么不成熟、层次低或显而易见”。③因此，即使是如《黑板》这样简单任性的涂鸦，只要被法官看到了某种“创造性的火花”在“闪烁”，就完全没有构成作品的障碍。

与两大法系相较，我国对于独创性的认识吸收借鉴了世界通行的观点，在态度上表现出一种不急不徐的立场，即作品除了要求作者独立创作之外，还必须达到一定的创作高度，即“必须体现作者的智慧，体现出作者的个性”④。针对《黑板》这幅天价涂鸦，有论者提出，既然发明专利可以用“商业上的成功”作为专利申请时“创造性”的一个替代证明，那么，可否用7053万美元的市场价格来证明《黑板》在作品构成上的“独创性”呢？笔者认为，至少在我国，作品“独创性”的证明仍然取决于作品本身的表达的个性化和高度，而不能取决于商业价值，这是因为，很多智力成果（如古画精确临摹）并不构成作品，但并不妨碍其可以取得较高的交易价格。

启示二：区分作品与作品原件

艺术作品原件是作者的创作第一次与载体发生结合时所形成的物质形式。艺术家在完成作品原件时，实际上同时完成了两个过程：在著作权方面，他将一种无形的思想通过原件这种载体进行了有形表达；在物权方面，他通过亲手将创作的作品与初始载体进行结合从而赋予了原件远远超出原件材料本身的物的价值。对于具体的艺术作品而言，其创作具有一次性、不可回复性，作者的灵感、个性通过作者的笔触一次性地凝结于其作品原件之上，由此完成作品原件的创作。艺术作品原件因承载着作品全部的视觉信息而产生了绝对意义上的特定性，它不能为任何复制品和其他相同主题的再创作所替代，⑤为了和艺术作品复制件相区别，有学者将原件载体称之为“固定载体”，而将复制件的载体称之为“复制载体”。⑥艺术品收藏者不惜代价收购作品原件的原因，在于它直接产生于作者笔下而非机械复制，在于它数量唯一而非随处可见，在于它具有与作者物理上的亲缘关系而非形式上的内容相关，在于它增值空间巨大而非普通复制品那样价值低廉。

对于艺术作品而言，作品原件既是承载作品著作权的载体，同时又是承载艺术品物权的载体，具有“一体两权”的特性，换言之，作品原件的价值包含着表现作者思想表达的知识产权的价值以及原件作为物所具有的价值。值得注意的是，必须区分清楚物的唯一性和作品载体的唯一性。作品原件的唯一性是相对于物而言，这种唯一性正是其作为物具有很大价值的原因所在。但是，作品原件作为艺术作品的载体却并不具有唯一性。在现代社会，由于各种影像技术的发展，制作艺术作品各种形式的复制件非常容易，所以艺术作品存在于原件和众多的各种形式的复制件之上。从物的价值而言，美术作品原件无疑要远远超出复制件，有些作品原件价值连城，具有重大的历史意义和艺术价值；但是作为美术作品的载体，美术作品原件和别的复制件却并没有什么不同，因为从表现作者的创作内容来看，复制件发挥了与作品原件同样的功能，原因在于，第一，作品的一个重要特征是可复制性，换言之，作品必须具有从原件到复制件上进行作品形式意义上的完全转移并且在效果上不发生减损，这种复制必须至少在作品表现效果上是完全相同的，否则就在作品构成要件上存在缺陷；第二，著作权作为一种抽象存在的无体财产权并不需要通过作品物质载体才能实现，著作权保护的对象是一种创造性的智力成果，虽然作品的存在和传播要依赖于物质载体，但是著作权本身却是一种无体的存在，著作权和作品载体本身可以相互分离。⑦比如，艺术玉雕“大禹治水”，作为作品，不是那块玉，而是玉上反映出的大禹造型与山川造型；徐悲鸿的“群马图”，作为作品，不是那张画纸，而是纸上载的群马造型。⑧

作品原件由于唯一性而产生了市场供应稀缺的结果，供不应求又导致了作品原件的价格攀升，可见，作品原件的唯一性是原件价格存在升值原因的关键因素。追根溯源，作品原件的唯一性是物的意义上的唯一性而非作品载体的唯一性，正是这种差异导致了承载同样作品的原件和复制件在市场价格上的天壤之别。正因为这个原因，一张画布，如果机械地复制了汤伯利的作品《黑板》，除了使这张画布承载作品之外，在物的价值上增加的部分非常有限；而同样一张画布，如果经汤伯利亲手完成六个圈圈地涂鸦后，除了使这张画布承载相同作品之外，基于前文提到的“双重创造行为”，这幅画作在物的价值上可以遽然飙升到七千万美元以上。因此，《黑板》涂鸦原件拍出的天价，很大一部分原因与作品本身无关，因为，《黑板》的复印件同样承载相同的作品，但却由于并非作者亲手所制很可能连1000美元都卖不出去。

启示三：作品原件的部分价值来自于作者本人的社会声誉

必须承认，尽管艺术品拍卖市场中经常出现的天价很多与作品本身的艺术价值不无关联，然而，一个不容回避的事实是，市场交易价值中很大的一部分，是与作者本人的知名度和社会声誉是分不开的。例如，同为状如幼童涂鸦般的涂鸦，也许一般人也难以看出《黑板》想要表达的什么艺术高度或者深奥精神，但是由于出自作者本人笔下，就让这六个圆圈称为史上最昂贵的涂鸦。又如，在吴冠中诉上海朵云轩等著作权侵权纠纷一案中，两被告拍卖涉嫌假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》，遂被原告吴冠中诉诸法院。该案中，吴冠中从未画过《毛泽东肖像》，然而仍然有人冒充，原因就在于仿冒者知道，很多收藏者关心的并不是画作本身的艺术价值，“吴冠中”三个字已经足以可以使得不明真相的收藏者愿意不惜代价收藏。

由此也不难看出，对于冒充知名艺术家并不存在的作品而言，侵犯的并非其著作权，而实为“商品化权”。所谓“商品化权”，又称形象权，是指将形象（包括真人的形象、虚构的人及动物形象）付诸商业性使用的权利。商品化权发端于美国1953年的“海兰”案，并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国家法院以判例形式所承认，但是我国在立法上并未引入。但是，实践中，我国司法实践开始认可“商品化权”，例如，在近期引起广泛关注的“功夫熊猫”商标行政诉讼案的二审判决中，法院对于“商品化权”的明确认可和论述，成为该案最大的亮点。

根据《著作权》第2条的规定，著作权基于作品而产生。因此，只有在自己创作完成的作品上，作者本人才能主张诸如署名权等一系列的著作人身权以及财产权。所以，前述《毛泽东肖像》著作权纠纷案谈不上侵犯吴冠中的署名权或著作权。⑨事实上，通过著作权来保护权利人在并未创作出的作品上受到的损害，在逻辑上很难令人信服。那么，权利人受到侵害的到底是何种权利呢？答案正是基于姓名的商品化权。对于“吴冠中”等知名艺术家的署名而言，代表的是具有极高市场价值的画作，吴冠中的姓名符号已经具有了市场声誉并能带来商业利益，因此，通过商品化权来救济“制作、出售假冒他人署名的但他人并未创作的美术作品”给权利人带来的损失，更为合理。不难预期，随着“商品化权”的成熟实践，以后诸如“作品原件的部分价值来自于作者本人的社会声誉”的理念将会被越来越多的认所接受。

注 释：

① 李玉香：《独创性的司法判断》，载《人民司法·应用》2009年第13期。

② Feist Publication. Inc. V. Rural Telephone Service Co., Inc,499 U.S.(1991).

③ 李伟文：《论著作权客体之独创性》，载《法学评论》2000年第1期。

④ 张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2005年版，第83页。

⑤ 唐昭红：《论美术作品著作权对美术作品原件所有权的限制》，载《法商研究》2003年第4期。

⑥ 张胜先：《论作品载体》，载《知识产权》1996年第5期。

⑦ 阳平著：《论侵害知识产权的民事责任》，中国人民大学出版社2005年版，第92页。

⑧ 郑成思著：《著名版权案例评析》，专利文献出版社1990年版，第138页。