路漫漫兮修远兮，谁能上下而求索？ ——知识产权司法保护主导作用的含义和实现路径
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作者 | 李扬 深圳大学法学院教授、博士生导师，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员
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日本著名知识产权法学者田村善之将日本民法学者平井宜雄构建的法政策学基本原理①应用到知识产权领域，发展出了知识产权法政策学。按照知识产权产权法政策学的观点，虽然知识产权制度的创设应当以功利主义的激励理论作为正当化根据，但由于作为激励论核心概念的效率性难以准确测定，因而知识产权制度有赖于具有政治责任的立法机关通过民主立法程序进行创设。立法机关的民主立法程序虽然具有正统性，但立法过程中也存在利益反映不均衡的危险，容易组织化的大集团的利益很容易在立法上得到反映，而不容易组织化的小集团、个人的利益难以得到反映。所以仅仅依赖于立法机关的民主立法程序创设和运行知识产权制度是不现实的。除了确保社会的整体福利之外，知识产权制度的创设和运行还必须确保社会公众的自由。考虑到这些因素，田村善之认为，围绕利用知识财产的行为，在进行知识产权制度的创设和运行时，市场、立法、行政、司法应当分担不同的作用。②具体而言：
1、在市场本身能够解决创新激励机制的情况下，作为权威的法律没有必要介入而强行创设妨碍他人自由的知识产权。
2、在市场失灵因而法律有必要介入的情况下，知识产权才能登场。于是就产生这样的问题：可否创设知识产权、创设哪些知识产权以及创设的知识产权的权利范围应该由立法、司法、行政哪个机关决定？具体规制方法是赋予权利人停止侵害请求权？还是报酬请求权？或者两者兼而有之？
3、从技术适格性角度看，为了实现更为专业和稳定的判断，是否创设知识产权、创设哪些种类的知识产权、每个种类知识产权的范围，需要交给以民主立法程序作为支撑的立法机关，某种行为是否构成侵权以及行为人是否需要承担停止侵害和赔偿损失的责任，应当交给具有丰富解决纠纷经验的司法机关，而技术系列的知识产权（专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权）对世有效性的判断应当委任给掌握技术发展脉络的特许机关。
话虽如此，由于市场失灵的存在、民主立法程序过程中利益反映的不均衡、行政机关以效率性为正当化根据进行扩权从而将手脚延及司法领域实质上却并没有提高授权确权维权效率等现象的存在，以裁决的终局性和稳定性为特征的司法，从某种意义上来看，在知识产权保护中有理由发挥主导作用。我国现阶段，司法尤其应当有所担当。
下面从司法对立法、司法对行政、司法对市场等三个面向阐述究竟如何发挥知识产权司法保护的主导作用。
一、司法对立法的面向
司法对立法而言，由于宪政理念的限制，因而首先必须坚决摒弃超越立法限制进行越权法律解释的做法，否则，法官就会变成法治最精致的破坏者。但这并不意味着司法在立法面前就无所作为。基于知识本身非有形财产客体的非物质性特点和利益平衡需要因而不得不采取知识产权法定原则的知识产权立法③，由于过分坚持侵权构成的限定性从而可能导致随科技发展而新出现的知识性利益、被民主立法程序有意或者无意忽略的知识性利益难以得到保护④，这就要求司法（法官）充分施展法律解释者的角色，树立笔者反复提倡的整体性知识产权法观念（专利法、商标法、著作权法、竞争法、传统民法、诉讼法、刑法等）⑤，充分发挥体系性解释方法、目的解释方法、社会学解释方法、比较解释方法、历史解释方法、漏洞补充方法等法律解释方法的作用⑥，尽可能从宪法原则、私法原则（比如诚实信用原则、民事权利不得滥用原则）中发展出默示许可抗辩、权利懈怠抗辩⑦等原则乃至规则，以弥补立法者理性认识能力不足造成的缺陷，纠正立法中利益反映不均衡的现象，从而将死的立法变成活生生的社会生活的一部分，并最终定型化，进而推动立法发展。
二、司法对行政的面向
无可否认，中国式的知识产权行政保护相比知识产权司法保护而言，在很多方面仍然更有效率因而也处于强势地位。虽然由于历史和现实原因，知识产权行政保护在中国还会存在很长一段时间。然而，不可否认的是，法治已经成为时代发展不可逆转、不可阻挡的潮流，通过司法解决私人财产权纠纷早已被历史证明是最公正、稳定因而最终也是最有效的途径，知识产权行政保护迟早会完成其历史使命，黯然退出历史舞台。
另一方面也得承认，出于公示性等目的的需要，专利权、商标权等权利的授权确权机制还会长久存在。
面对上述两种情况，司法应当具备高度的智慧和策略，“直面惨淡的人生”，学会面对和处理。在现有法律资源限定下，笔者认为：
一方面，面对具有对世效果的专利和商标确权权力依旧掌握在行政机关手中的状况，司法可以利用“行政行为无效法理”通过个案发展出“权利当然无效抗辩的法理”，允许被告在个案中直接攻击专利权、商标权的有效性，从而避免被迫进入无效宣告程序导致的巡回诉讼，实质上加快案件审理效率。⑧
另一方面，司法应当充分发挥知识产权行为保全（诉前禁令）的作用，从而消解行政保护以效率性为理由维持其存在并一再扩权的正当性基础。知识产权行为保全的要件、审查期限、执行机关不仅仅是个技术问题，更是一个理念问题。如果不从充分发挥知识产权司法保护主导作用这个高度进行知识产权行为保全规则的设计，设计出来的规则结果只能是自缚司法的手脚，给知识产权行政保护扩权以更大的可乘之机。非常遗憾的是，最高人民法院今年2月公布的《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》 似乎没有反映出任何价值导向，而变成了一个纯技术规范的设计。⑨
上述方法是解释论的面向。从立法论角度讲，司法则应当尽可能游说立法机关，尽快将专利复审委员会的专利授权确权程序修改为准司法程序，不服专利复审委员会裁定的，当事人直接上诉到北京市高级人民法院，而且确权程序应当作为当事人序列的民事案件处理。
商标授权确权要件，由于不涉及任何技术性内容，司法完全可以独立作出判断，因而应当尽快将对世性的最终审查权交由司法，以避免巡回诉讼，真正提高授权确权的效率问题。
三、司法对市场的面向
首先得承认，是知识产权的市场状况塑造了知识产权的司法保护状况。但是，面对纷繁复杂的知识产权市场，司法绝对不能像一头被牵着鼻子走的牛，而应当凭借终局、稳定、公正的判决，正确引导知识产权市场，特别是恢复市场在知识产权资源配置方面的基础性作用。对于司法而言，停止侵害、损害赔偿不应当仅仅成为行为人侵权后承担的民事责任，举证责任的分配也不应当仅仅成为原被告双方攻击和防御的简单工具，而应当充分发挥这三个工具在修复已经被扭曲的知识产权市场功能方面的作用。比如，面对立案登记制改革、大量商业维权带来的当事人根本没有进行任何协商谈判即市场失灵所带来的法院不堪案件重负的现状，以及新出现的商业模式和知识产权之间的博弈时，法院就可以灵活运用停止侵害、赔偿损失、举证责任分配三种工具，从而促使当事人尽可能协商解决纠纷，恢复市场本身的作用，并保护随着新技术出现而必然出现的新的商业模式。⑩
结语
知识产权司法保护主导作用的发挥，依赖于具有先进理念、深厚法理和超司法艺术的知识产权精英法官队伍。我国知识产权法官队伍整体素质虽然较高，但与我国知识产权司法保护主导作用需要发挥的空间相比和需要担当的历史使命相比，精英化仍显不足。很多知识产权法官缺少基本法哲学基础，缺少整体性知识产权法观念，未能很好地掌握体系性解释法律的方法，习惯于按照孤零零的法条办案、按照最高人民法院的司法解释办案，不爱甚至基本上不学习。这些现象的存在与知识产权司法保护主导作用的发挥都是不相适应的。
路漫漫兮修远兮，谁能上下而求索？是你，是他，也是我。祝愿我们共同肩负起神圣而伟大的使命，一起塑造知识产权司法保护光辉而灿烂的明天。
注释：
①《法政策学———法制度設の理论と技法》第2版，有斐阁1995年版。
②田村善之：《田村善之论知识产权》，李扬等译，中国人民大学出版社2013年3月版。
③李扬：《知识产权法定主义及其适用》，《法学研究》2006年第2期。
④李扬：《知识产权法定主义的缺陷及其克服》，《环球法律评论》2009年第2期。
⑤李扬：《重塑以民法为中心的整体性知识产权法》，《法商研究》2006年第6期。
⑥李扬：《知识产权法基本原理I———基础理论》第七章，中国社会科学出版社2013年12月版。
⑦李扬：《商标侵权诉讼中的懈怠抗辩》，《清华法学》2015年第2期。
⑧李扬：《日本专利权当然无效抗辩及其启示》，《法律科学》2012年第1期。
⑨李扬：《以知识产权行为保全为突破口，充分发挥知识产权司法保护的主要作用》，2015年4月在北京知识产权法院首届论坛上的演讲。
⑩李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，《法学家》2012年第6期。
