专题 | 知产行政案件立案环节的常见问题（六）：涉外主体的公证认证手续之一

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作者 | 泰坦

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

前言

必须要说明的是，在办理预登记的涉外案件中，各种非议与摩擦的比率比一般案件要高很多。这是一个很不正常的情况，因为越是涉外案件，代理人的素质相对其他案件整体上要高很多，当事人和法院之间的关系应该更顺畅才对，但现实是磕磕绊绊的。客观的讲，不是说法院没有需要检讨的地方，但更多的问题不在法院，也不在代理人身上，最大的问题出在外方当事人身上。比如在三个月内补交公证认证文件时法院不准提交更换新版本的起诉状，看似是法院和代理人之间的不和谐，但出现这样情况的根源在于外方当事人经常在起诉期限的最后一天才向代理人下达准备起诉的指令，由于时差的关系，代理人在收到指令时往往只有半天的时间准备起诉状和其他诉讼文件，还得匆匆赶到法院，这时代理人有可能认真准备吗？所以只能先将就一篇，等交公证认证手续时再交认真写的版本。

法人或其他组织经过公证认证的当事人资质证明包括三个部分：主体存续证明、法定代表人身份证明或授权代表权利证明、授权委托书。自然人的，不存在法定代表人或授权代表，只需要提交主体存续证明和授权委托书。这一部分比较枯燥，用文字表述比较难懂，尽量多用举例的方式给大家讲解。

法人主体存续证明

和中国的法人一样，外国法人主体的存续证明也应当由法人登记机关或有权证明法人合法存续的机构出具。在中国，可能有环保局盖章的工商登记证明吗？

举个例子，某份主体存续证明是这样的：公证员的公证词说，A公司的总裁约翰先生在公证员面前宣誓证明其所签字确认的A公司存续证明是真实的公司存续证明，公证员签名。当地政府的认证词说，上述公证员是正在合法执业的公证员，该公证员的签名和印章真实。我国驻当地使领馆的认证词说，上述当地政府官员的签名和印章真实。

看出问题了吗？是的，凭什么约翰就能证明这份公司存续证明是真实的？

好吧好吧，回到主题。不是法人的登记机关就无权出具主体存续证明。在实践中，各国的法人登记机关各不相同，美国经常是在州公司登记办公室（美国各个州都不太一样，有的在州务卿办公室，很乱），日本是在企业登记局，德国有些地方是在法院，意大利的比较特别，是在商会。由社团协会承担登记机构的职责还比较少见，当时法院还特地让当事人提交了意大利驻中国大使馆网站上的介绍信息才予以确信。

目前遇到的几个很冷门的事情，比如说起诉的主体是某国海军，以国家的名义亲自起诉。我觉得，遇到这样的案子代理人应当和法院充分的沟通，别等着把公证认证手续办得别别扭扭的送到法院被认定为不合格，即使准许延期重做，也是费事费钱不是吗？

遇到这样的情形，法院不会拒绝和当事人（或者代理人）沟通交流，探讨出一个既符合法律规定（有时是法律原则）又具有操作可能的方法来。请放心，对于公证认证手续，法院一贯的原则是不让当事人或代理人做不可能做到的事情。

顺便说一下，无论是中国的还是外国的，公证员都是只对发生的事实进行公证，对于相关事实、事件或者具体到某份法律文件是否具有法律效率、是否能够起到相关证明效力，公证员是不管的。比如上面约翰先生的例子，公证员只证明约翰在他面前说了什么、签署了什么文件，至于约翰签的文件是不是能够被认定为公司存续证明、约翰是不是公司总裁、甚至来的这个人是不是真的叫约翰，公证员一概不管，来的人怎么说他们就怎么记，因为他既无辨认的权利和义务（人家是公证员，不负责对人员和文件法律效力的认定），也无认定的能力（人家的工作就不是查验身份）。剩下的，当地政府只负责证明签字盖章的公证员是否是真的公证员，领事馆只负责证明签字盖章的当地政府是不是真的当地政府，这份文件的法律效力、对公司合法存续的证明力，只能由送交的中国法院认定。

此外，还有一个常识问题。外国主体的存续证明，只能由该主体的设立登记国的相关机关出具。一个英国的公司，主体存续证明是在德国做的公证认证，肯定不合格，德国的公司登记机构不可能出具的这个公司证明材料，不是在那里登记的，人家就不可能有你的登记材料。

在实践中，比较多出现的问题是在英属维尔京、开曼群岛登记的公司（你可能想不到，很多大的本土企业、民族企业甚至是国有企业都是在这个地方注册的），对不起，你享受了外资企业的税收优惠和政策福利，该到打官司的时候就得按照外国企业的规矩办，这个时候就得回英属维尔京、开曼群岛办公证认证手续啦。

还有一些企业，虽然是英属维尔京注册的公司，但是其“登记”是在香港办理的。原来，针对这些打算在英属维尔京或开曼群岛注册企业的人，专门有一些代办员在香港代收材料，代为在英属维尔京或开曼群岛办理登记手续。请注意，这样的企业仍然是英属维尔京籍或开曼群岛籍的企业，并非香港籍，所以其主体存续的公证认证手续仍然要去英属维尔京或开曼群岛办理。

在新出台的《民事诉讼法司法解释》的涉外特别规定中，有很多在我看来比较“新颖”的规定。对于这些规定，我要提出我的不同看法。

比如第五百二十三条第二款和第四款。这一条先是在第二款说外国主体的主体证明文件必须在其所在国进行公证认证，又在第四款说“所在国”是指其设立登记国或者是办理了营业登记手续的第三国。

首先我得说明，上面一段提到的英属维尔京或开曼群岛公司不属于这一条的规定，因为这些英属维尔京公司或开曼群岛公司只是在香港进行的代办登记手续，没有在香港进行营业登记。其次，单纯针对这一条文，在第三国进行了营业登记就能证明在登记设立国的主体存续没有问题吗？公司的运作可是动态的呀！幸好限定了“第三国”，否则外国主体只要在中国有个正式工商登记的代表处，就可以认定在中国进行了营业登记，就不用办理主体存续证明了，这在逻辑上说不通呀。

在相关解读中，对此的解释是为了方便当事人参加诉讼，“允许提交在主营业地办理的公证、认证手续”。请注意，司法解释的条文中是没有“主”字的，是“办理了营业登记手续的第三国”，须知营业地和主营业地是完全不同的，有多个营业地的，哪个是主营业地也很难认定。

得加快速度了，光是法人或其他组织的主体存续证明就写了一期，还没提自然人的呢。下一期开始我精炼一点。

彩蛋：预登记在5月1日前，补交公证认证手续在5月1日后，这样公民代理的代理人能否被接受？

恐怕不行。在5月1日前，来法院进行预登记的公民代理的代理人都可以被法院所接受。但是从5月1日开始，新的行政诉讼法开始实施，不准许公民代理行政诉讼。代理人对于知产行政案件进行预登记，本质上属于起诉材料并不齐备状态下的预先登记，其起诉行为需要按期补交公证认证手续进行追认。如果其补交的公证认证手续在提交时是不合法的，就谈不上对在前预登记行为的追认了。参考上一次民事诉讼法修改时的经验（那次修改取消了民事诉讼中的公民代理），立案时间在5月1日前、开庭时间在5月1日之后的公民代理案件，开庭时必须更换符合法律规定的代理人，否在是被告的就得缺席审理，是原告就按照原告无正当理由没有到庭。老行政诉讼法规定需要原告两次无正当理由没有到庭才能按撤诉处理，新行政诉讼法可是修改为一次不到庭就可以按照撤诉处理了哦！所以，解决的办法，就是预登记时就由律师或其他符合新法要求的代理人办理，什么，已经由公民代理的代理办理了？那就在5月1日之前转委托吧，只要转委托书签署时间在5月1日之前，那时公民代理的代理人是符合法律规定的，他就可以将其代理权限转委托他人（前提是有转委托权限），否则，当5月1日的阳光洒向大地的时候，其代理人的身份已经不被法律认可，再想转委托可就来不及了。