知识产权恶意诉讼司法规制路径的优化——以禁止权利滥用和诚信原则为基点

论文提要：知识产权恶意诉讼行为不仅有悖于知识产权制度的目的实现和功能发挥，而且极大损害营商环境的健康发展。知识产权恶意诉讼并非新类型案件，但依然是知识产权保护中的突出问题，相关规范呈现零星化、碎片化、非体系化，优化司法对知识产权恶意诉讼的规制迫在眉睫。结合裁判文书网上全国法院近五年公开的裁判文书可知，知识产权恶意诉讼存在几种较为常见的表现形式，通过分析司法认定中存在的困境问题，坚持加强知识产权保护与禁止权利滥用的平衡、知识产权行使应当遵循诚信原则的司法理念，探索优化知识产权恶意诉讼的规制路径，密织制度笼子，积极回应人民诉求，以司法公正引领社会公平正义。

作者 | 邵望蕴  上海知识产权法院法官助理

编辑 | 布鲁斯

引  言

习近平总书记强调“高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务”“坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位”。今年的《政府工作报告》要求“加强知识产权保护，激发创新动力”。最高人民法院印发的《人民法院知识产权司法保护规划（2021—2025年）》明确提出要“有效规制滥用权利、恶意诉讼，进一步完善知识产权诉讼诚信体系建设”。司法对于知识产权恶意诉讼的关注由来已久。人民法院在过去二十年对于恶意诉讼的识别和治理一直存在广泛讨论。现阶段的司法保护规划对该行为的规制提出了明确要求，但对于知识产权恶意诉讼的内涵、外延、行为类型和法效果方面，尚未有明确观点，实践中对于知识产权恶意诉讼的规范呈现零星化、碎片化、非体系化。由于知识产权恶意诉讼的隐蔽性强、危害大、群众反应激烈，对我国知识产权保护事业的健康发展造成不利影响，严重降低司法公信力，是司法体制改革的重点改善对象，亟需优化规制路径。

一、检视：当前知识产权恶意诉讼呈现的实务样态

“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”作为新增案由的设立，为因知识产权恶意诉讼遭受损失的当事人提起损害赔偿之诉提供了有效路径。近五年来，裁判文书上公开的“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”作出判决的案件共有67件，被认定构成恶意诉讼的有12件。每件具体的“因恶意提起知识产权损害责任纠纷”均存在与之关联的在先诉讼，其中19件前诉系权利人针对同一被告或者不同被告提起的批量诉讼。值得注意的是，由于知识产权恶意诉讼存在隐蔽性，仅从案由上并无法直观反映知识产权恶意诉讼的案件数量，还有更多案件案由为侵权之诉以及不正当竞争之诉而知识产权恶意受害者提起反诉或提出抗辩主张，或在提起确认不侵权之诉时一并提起恶意提起知识产权诉讼损害责任之诉。纵观各地法院近五年审理的知识产权恶意诉讼，存在几种主要表现形式。

（一）以非使用为目的注册商标启动批量诉讼

部分经营主体违反诚信原则以非使用为目的注册并囤积商标，启动批量维权，不仅大量占用有限的司法资源，也极大扰乱了市场经营秩序。尤其是大规模注册未注册驰名商标或与他人知名商标相近似商标，再利用司法程序牟取不正当利益的行为，不仅有违商标法的立法目的，且具有相当社会危害性。如艾丝碧西投资有限公司（以下简称艾丝碧西公司）诉北京芭黎贝甜企业管理有限公司（以下简称北京芭黎贝甜公司）、金光春侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，北京芭黎贝甜公司、金光春围绕本案艾丝碧西公司未注册驰名商标“巴黎贝甜”和“PARISBAGUETTE”申请注册近百枚近似商标，并主动向原告高价转让；在被拒绝后，二被告采取一系列行为，以达到强制交易的目的，包括：一是在全国范围内向各地行政机关、司法机关提出投诉和诉讼；二是向原告发送商标侵权警告函，干扰原告开展正常经营和业务拓展；三是向媒体机构发送侵权警告函，投诉请求关闭原告微信公众号等。法院经审理认定二被告主观上具有明显恶意，虽采取形式上合法的手段，但具有不正当性，客观上也使得艾丝碧西公司遭受损害，违反了反不正当竞争法第二条所规定的诚实信用原则，构成不正当竞争。在该案的前诉之一案件中，北京芭黎贝甜公司诉上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）、第三人艾丝碧西公司侵害商标权纠纷一案中，北京芭黎贝甜公司以其注册的“芭黎贝甜”商标主张汉涛公司停止在大众点评网站使用“巴黎贝甜”字样，并赔偿经济损害及合理开支。法院经审理认为，芭黎贝甜公司申请注册涉案商标不具有使用意图，其囤积商标并谋取利益的行为不仅违反商标法的立法目的，且具有危害性。一方面，该行为会损害正常的商标注册秩序，不正当地挤占有限的商标资源，影响其他市场主体以正当需求注册商标，增加其商标注册成本。另一方面，该行为可能引发大量有关注册商标的法律争议，消耗宝贵的行政资源和司法资源。因此，芭黎贝甜公司申请注册涉案注册商标并取得商标专用权的行为不具有正当性，有悖诚实信用原则。芭黎贝甜公司行使民事诉讼权利不具有正当性，不应予以支持。还有的以非使用为目的注册商标提起批量维权案件的，行为人假借诉讼之手索要赔偿，即使通过调解或判决获得少量赔偿，依然可以凭借批量诉讼的形式获得巨额利益。早在2018年最高人民法院发布的中国法院10大知识产权案件之一的“优衣库”侵害商标权纠纷案即属于此种情况。原告指南针公司、中唯公司以不正当方式取得商标权后，目标指向优衣库公司，意图将涉案商标高价转让，转让失败后，又以侵害商标专用权为由，以优衣库公司或迅销公司及其门店作为共同被告，以基本相同的事实提起系列诉讼，形成全国范围内的批量诉讼，请求法院判令停止使用并索取赔偿。经一、二审判决优衣库公司等停止侵权，驳回其他诉讼请求。涉案商标经商标无效的所有程序走完后，最终被宣告无效。最高人民法院提审后最终判决撤销一、二审判决，驳回原告全部诉讼请求。最高人民法院认为，指南针公司和中唯公司主观恶意明显，其行为明显违反诚信原则，对其借用司法资源以商标权谋取不正当利益之行为，依法不予保护。

（二）明知不具有实质意义上权利基础提起侵权诉讼

该类案件集中在专利恶意诉讼领域，且至少有以下几种表现形式：第一类，明知其申请专利的技术方案或设计方案属于现有技术或者明知系通过非法获取商业秘密的方式获得，在获得专利授权后进行起诉。第二类，在设计或技术方案因自身原因被公开而丧失专利授权条件的情形下，仍提起侵权诉讼。比如荟上承（惠州）木盖新材料有限公司诉熊兴因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷系列案件中，虽然熊兴提起前案诉讼时享有涉案外观设计专利权，但根据已经查明的事实显示，在涉案专利申请日前，与涉案外观设计专利相同的产品实物或图片已经被微信公众号“熊兴工作室”、腾讯视频所公开发布，熊兴在明知前述专利法律制度的情况下，仍然发起对他人正当使用该外观设计行为的侵权诉讼。且除该案外，熊兴就同一外观设计专利权同时还提起了多起侵权诉讼。第三类，权利人提起侵权诉讼时故意不提交于己不利的专利评价报告。

（三）假借维权之名进行恶意诉讼

由于知识产权的无形性和作为竞争手段的工具性，名为权利行使实为恶意诉讼的情形突出。在知识产权强保护的背景下，立法及司法为知识产权人提供了各种权利维护机制，权利人在发现存在侵害其知识产权时，可以通过发送警告函、律师函等形式的知识产权侵权警告，或是提起诉讼、申请诉前保全等司法路径，从而维护自己的权利。某些权利人则以维权之名提起恶意诉讼，实际意在进行商业竞争，破坏良性的市场竞争秩序。第一种，明知被诉侵权专利并不构成侵权，被告进行警告或诉讼袭扰，例如发送侵权警告函、提起诉讼或者在展会采取诉前保全措施等方式，影响原告的正常生产经营活动。有的案件中权利人往往在其他经营者准备上市前发送侵权警告函或者提起诉讼的方式干扰上市进程，希望能够获得高额许可费或者赔偿。第二种，权利人不法利用诉讼程序，提起诉讼后无正当理由撤诉后再次起诉的，通过反复诉讼的方式影响竞争对手的正常经营，或是提起超过正常维权范畴的高额财产保全给竞争对手造成损失。第三种，行为人以毁坏名誉、打击报复、宣传产品等目的进行恶意诉讼。例如，延长壳牌石油有限公司（以下简称延长公司）诉西安鑫享事承实业有限公司（以下简称鑫享事承公司）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案中，法院认定鑫享事承公司作为具有正常知悉和认知水平的企业，与泰秀公司处在同一地域，本应谨守诚实信用原则和基本商业道德，却仍将与“舒碱”读音相同、字形高度相近的“舒减”抢注为注册商标，回避了商标法规定的不可商标性规则的“舒碱”二字，其目的是与他人优良商誉建立一定关系，且其在注册成功后，对横向排列注册商标故意纵向排列使用，与案外人对“舒碱”标识的使用场景高度一致。之后，鑫享事承公司在同类产品下展开投诉、举报和诉讼，显然意在削弱或破坏泰秀公司长期经营所积累的商誉与“舒碱”标识之间的联系，给泰秀公司正常经营造成影响，进而获取非法利益，主观恶性明显。

二、反思：知识产权恶意诉讼司法认定困境

自2011年《民事案件案由规定》在“知识产权权属、侵权纠纷”之下一级新增了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由，最高人民法院民事案由规定课题组明确因恶意提起知识产权诉讼本质上属于侵权行为。但课题组同时认为，因为难以从文字上准确界定，知识产权恶意诉讼问题留给司法实践中根据个案来判断。从各地的审判实践来看，虽然恶意诉讼并非知识产权领域的新类型案件，但认定知识产权恶意诉讼在司法实践中依然存在诸多困境。 

（一）实体规定的缺失

知识产权恶意诉讼本质上属于侵权行为，应当受到民法典侵权责任编的一般条款规制。但相关的法律法规属于原则性条款，除《商标法》第六十八条第四款规定“对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚”外，现行法律法规、司法解释对于恶意诉讼的构成要件、判断要素、损害赔偿范围及标准等并没有具体的规定。实体规定的缺失极大增加了审理的难度、也影响当事人对维权的预期。

1.主观恶意存在认定难题

恶意是一种主观心理活动，但是对于恶意的评价只能是客观地依据证据进行。对于主观状态的判断，通常难以通过证据直接证明，多数情况下只能根据证据加以推断。不同于一般民商事恶意诉讼具有明显的外在识别特征的行为方式，知识产权恶意诉讼的原告在起诉时存在形式有效的权利基础的情况，判断行为人提起诉讼是否系出于正当维权的目的，还是故意提起一个无事实和法律根据之诉，通常无法简单进行识别。知识产权属于法定授权，存在一些权利取得的特殊规定。以专利权为例，国务院专利行政部门并不对外观设计和实用新型专利是否符合专利授权条件进行实质性审查，因此外观设计和实用新型专利获得国家知识产权局授权，具有形式上的合法性。依据合法有效的专利权起诉并提供了公证购买等证据符合民事案件立案条件，在诉讼阶段申请财产保权属于正当行使诉权，而行使诉讼权利并不以胜诉为要件。由于形式上的合法性，知识产权恶意诉讼的恶意存在认定难题。通常需要根据个案的具体情况，通过认定、推定等方式确定，因此具有不确定性。

实践中，在因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷中，认定某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，普遍认为应当满足侵权构成的四要件：一是，一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求；二是，提起诉讼的一方主观上具有恶意；三是，该诉讼行为给另一方造成了实际的损害后果；四是，该诉讼行为与损害后果之间具有因果关系。其中，关键问题在于对当事人主观恶意的判定。

对于主观恶意的判断，应当考量哪些因素，实践中尚没有形成一致的观点。有些判决书中仅是笼统提出主观恶意主要表现为：行为人提起前诉时，明知其提起知识产权诉讼无事实或法律依据，且行为人提起知识产权诉讼是以损害他人合法权益或者意图使自己获取非法利益为目的。一种观点认为判断当事人提起知识产权诉讼是否具有主观恶意，应重点考虑以下因素：一、当事人在知识产权侵权诉讼中的权利基础；二、对该种权利基础的认识能力；三、当事人提起知识产权侵权诉讼的目的。在江苏中讯数码电子有限公司（以下简称中讯公司）诉山东比特智能科技股份有限公司（以下简称比特公司）恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案中，最高法院明确了判断被告提起侵权诉讼是否具有主观恶意的相关标准，应当考虑被告的权利基础及其对该种权利基础的认识能力，以及被告提起商标侵权诉讼的目的等因素。在该案中，比特公司在前诉案件中的权利基础商标予以撤销，且历经三级法院的司法审查程序，同时比特公司申请涉案商标的行为难谓善意。一种观点认为对于恶意的认定，则应当结合当事人是否明知其提起在先诉讼缺乏事实和法律依据；当事人提起在先诉讼是否具有侵害对方合法权益的不正当诉讼目的，是否违反诚实信用原则等因素综合判断。在上海驼翁贸易有限公司（以下简称驼翁公司）诉英乔实业（上海）有限公司（以下简称英乔公司）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案，二审法院认为英乔公司前诉中未当庭就撤诉与否向法庭明确答复尚属合理范畴，而英乔公司对一审判决提起上诉，亦系其正当行使诉讼权利，前述情形均难以认定英乔公司违反诚实信用原则，具有侵害对方合法权益的不正当诉讼目的。有的观点认为要考虑更多的因素，比如在深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）诉谭发文因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案中，法院认为综合考虑谭发文提起专利诉讼的权利基础、对涉案专利的判断能力、在诉讼相关行为中的表现及抗辩理由，谭发文明知其缺乏请求缺乏正当权利基础，仍不正当地提起专利诉讼，违反了诚信原则，主观上具有恶意，损害了腾讯公司的合法权益，构成恶意提起知识产权诉讼。有法院还认为即使某公司在案件认知上存在过失，也不构成恶意诉讼，但是为了维护当事人双方的合法权益，某公司在全国范围内维权诉讼时应尽到全面审查的责任，在维护自身权益的同时不给其他当事人造成诉累。总体而言，实践中对于知识产权恶意诉讼认定主观要件的判断总体秉持谦抑原则。

2.损害赔偿范围及标准不明确

损害是承担侵权责任的必要条件。而对于损害赔偿范围及标准的把握，也是知识产权恶意诉讼中的难点问题之一。《专利法》《商标法》虽然均规定了因权利人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。但适用的前提条件是，专利或商标无效，且对于知识产权恶意诉讼赔偿范围并没有明确。一般认为法院结合侵权情节及恶意程度酌定赔偿数额，但具体赔偿范围和赔偿标准并不明确，法官自由裁量空间大，赔偿标准具有不确定性。在知识产权侵权案件中胜诉的被告在同一案件中，或是另行提起因恶意提起知识产权诉讼损害责任之诉，请求法院赔偿胜诉的被告因原告的恶意诉讼所遭受的损失。一方面，对于直接损失，被告因原告恶意诉讼所支出的合理开支（包括律师费、公证费、差旅费等）一般能得到法院的支持。最高人民法院《关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》（以下简称《批复》）明确了因诉讼所支出的合理的律师费、交通食宿费等合理开支，人民法院应予支持，但对于被告其他因恶意诉讼产生的直接损失未予明确，比如在案外提起无效宣告程序而支出的相关费用，法院是否支持存在各地裁判不一情况。有法院认为专利无效程序费用并不是民事诉讼程序必然要支出的费用，故不予支持。另一方面，对于间接损失，因为该部分损失并未包含在《批复》）所称的“合理开支”，是否应当由恶意诉讼行为人承担，则并不明确。大多数案件中，因知识产权恶意诉讼遭受的当事人主张赔偿预期利益损失，比如商业活动因恶意诉讼终止合作、遭受授权许可费损失等，无法得到法院的支持。

（二）救济程序的复杂化

1.存在多个诉由的并案审理，审理难度大

实践中，涉及知识产权恶意诉讼的纠纷案由错综多元，包括确定不侵权之诉、侵权之诉、不正当竞争之诉、因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿之诉、因申请诉中财产保全损害责任纠纷等，由于并没有明确的法律规定，被告请求恶意诉讼损害赔偿的具体路径，并不属于人民法院应当合并审理的情形。不同案由的纠纷在适用法律、行为要件、裁判标准上都有所不同，针对当事人在侵权纠纷案件中请求合并审理其针对原告提起的恶意诉讼损害赔偿请求，有的法院认为，因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷虽与本案（侵害实用新型专利权纠纷）的处理结果有一定的联系，但两者并不属于人民法院应当合并审理的情形，可另案起诉。假如在后诉中，被告亦提起反诉，被告的反诉是否可以受理，是否违反了“一事不再理”原则都是难点问题。在马晓佳与北京中青文文化传媒有限公司因恶意提起知识产权与讼损害责任纠纷，被告提出反诉，认为原告系恶意提起知识产权诉讼，法院经审理认为，本案属于《批复》所涵盖的案件，被告的反诉依法予以受理。

2.另案起诉增加当事人的诉累，审理效率低

《批复》明确了被告可以另行起诉，也为其他方式预留了适用空间。同时也认为法院判决由根据在案证据确定滥用权利的原告承担被告因诉讼所支出的合理开支是必要的和可行的，故而预留了接口，但是却没有明确具体的操作路径，导致实践中出现难以有效适用《批复》的困境。例如，有的法院在审理原告恶意诉讼的案件，即使驳回原告的全部诉讼请求，但又认为因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷与本诉并不属于人民法院应当合并审理的情形，最终不予受理反诉请求，被告可另行起诉。比如厦门实正电子科技有限公司（以下简称实正公司）诉乐金电子（天津）电器有限公司（以下简称乐金公司）等侵害实用新型专利权纠纷案中，法院认为鉴于被诉侵权产品并未落入涉案实用新型专利权的保护范围，乐金公司并未实施相应的侵权行为，亦不应承担相关民事侵权责任，原告实正公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。乐金公司在本案中请求合并审理其针对实正公司提起的恶意诉讼损害赔偿请求，因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷虽与本案的处理结果有一定的联系，但两者并不属于人民法院应当合并审理的情形，乐金公司可另案起诉。又比如，在因原告提起恶意诉讼而遭受损失的被告，未提起反诉或者原告仍恶意上诉的情况下，其因涉诉遭受的损失无法在同一个案件中有效获得救济，只能另行起诉。在案多人少的情况下，另行起诉虽给予了知识产权恶意诉讼受害方维权的机会，但需要经历两个诉讼周期，在时间周期上较为冗长，恶意诉讼行为人还可能在新诉继续提起上诉及再审申请。且在新诉的过程中，受害方需要重新整理证据证明其主张，另行起诉实质上增加了维权的难度，无法有效惩治恶意诉讼，亦不符合诉源治理的根本要求。

三、溯源：司法规制知识产权恶意诉讼的基本理念

司法规制知识产权恶意诉讼本质上渊源于对于公平及效率的根本追求，而探索优化知识产权恶意诉讼的有效路径需要有效的理论支撑。

（一）保护知识产权与禁止权利滥用的平衡

权利的立足点是保护和救济，无救济就无权利，但对于权利的行使应当设置明确的边界，对知识产权加强保护的同时也注意防止强保护异化为滥用。知识产权与一般物权不同，其权利范围有赖于法律的规定，因此相关权利也存在被无效或被撤销的可能性。但是涉案知识产权被宣告无效或被撤销并不能直接反推行为人明知权利存在瑕疵。有的观点认为恶意提起知识产权诉讼造成他人损害应负赔偿责任，法理基础在于权利不得滥用。有的观点认为知识产权恶意诉讼的行为与知识产权滥用行为并不等同。知识产权滥用的前提在于存在一个合法有效的知识产权，而在知识产权恶意诉讼中，部分行为人所享有的“知识产权”系以不正当手段获得，并非真正合法有效的权利，不存在滥用权利的基础，而是以保护知识产权之名侵害他人合法权益之实。

笔者认为，禁止权利滥用原则为规制知识产权滥用行为提供了理论支撑。知识产权恶意诉讼的产生源于权利滥用，行为人无论是基于“善意”还是“恶意”取得权利，其享有形式合法的权利。在涉知识产权恶意诉讼案件的审理中，准确划定权利人正常的维权和滥用知识产权之间的边界，是规制恶意诉讼的关键。但同时权利的正当行使与滥用权利的界限存在模糊性，如果不考虑具体情况而过分打击恶意诉讼，将限制知识产权合法维权，影响当事人正常行使诉讼权利。

（二）知识产权行使应当遵循诚信原则

习近平总书记指出：“在推进依法治国过程中，必须大力弘扬社会主义核心价值观。”以社会主义核心价值观引领文化建设，以司法公正引领社会公正，用法律的权威增强人们培育和践行社会主义核心价值观的自觉性，已成为人民法院义不容辞的责任和担当。知识产权恶意诉讼从价值观层面来看，就是对诚信原则的背离。

诚信原则是民事领域的基本原则，是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，无论是实体权利的取得和行使，还是寻求救济的诉讼活动，行为人均应当遵循诚信原则。当事人在诉讼活动中享有广泛的诉讼权利，但是假如当事人借行使诉讼权利之名，行危害他人、违反诉讼目的、浪费司法资源之实，法院应当适用诚信原则进行规制。专利法第二十条、商标法第七条都规定了申请和使用权利应当遵循诚实信用原则。诚信原则具有法律漏洞补充的功能，在民事诉讼立法和司法解释存在疏漏、模糊和相关冲突的情况下，法官可以根据诚信原则的基本精神认定案件实施并作出裁判。通过诚信原则规范民事诉讼参与人的诉讼行为，有利于避免诉讼程序空转、提高诉讼效率。

诚信原则作为法律原则，一般不能直接适用，适用诚信原则的前提是法律没有具体的规定。直接适用诚信原则，实际上法官行使自由裁量权的过程，诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。实践中，不少法院依据诚实信用原则，认定知识产权恶意诉讼行为人提起诉讼的行为属于滥用权利。最高法在2019年发布的82号指导案例“歌力思案”中即明确：当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉请不予支持。这一最高法指导案例为类案审理提供了重要指南。法院将诚信原则作为主观恶意的考量因素之一，以期发挥诚信原则的兜底作用。如在深圳市乔安科技有限公司诉张志敏、上海凯聪电子科技有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷、因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，二审法院提出关于恶意诉讼中行为人主观恶意的判断应从以下三个方面进行考量：一是行为人在提起诉讼时是否知晓其诉请缺乏法律依据或事实根据；二是行为人是否有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的；三是行为人在诉讼中是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。也有学者提出，“规制商标恶意诉讼不应机械地适用侵权构成四要件，而应从商标立法目的论的角度界定规制对象，当特定诉讼行为违反诚实信用等基本原则时，即可因构成权利滥用而落入商标恶意诉讼的实然范畴”。

四、完善：知识产权恶意诉讼司法规制的优化路径

基于禁止权利滥用和诚实信用原则的理论，司法对恶意诉讼的规制，需要从实体和程序两方面同步进行同时优化。一方面需要提炼出因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件的侵权构成判定规则，对于恶意提起知识产权诉讼造成他人损害应负赔偿责任的，明确司法应如何把握损害赔偿的范围、标准及惩罚性赔偿的适用等；另一方面，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据能够证明原告的起诉构成滥用权利、违反诚实信用原则损害其合法权益的，司法应明确如何处理针对恶意诉讼的抗辩和反诉问题。

（一）知识产权恶意诉讼司法规制的实体优化

对于知识产权恶意诉讼的规制，既要充分保障当事人诉权行使的正当性，又能保证法官在识别与认定知识产权恶意诉讼的准确性。通过批复确定司法原则、发布指导案例的方式，不足以应对现阶段知识产权恶意诉讼的突出问题，应当通过实体法律规定明确“恶意”的认定标准，尽可能减少个案中认定“恶意”的不确定因素，避免法官拥有过大的自由裁量权，案件审理具有不确定性。

1.知识产权恶意诉讼属于侵权行为的再明确

恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个无事实和法律根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。因此，从法律规定来看，明确应当适用《民法典》的规定进行规制。在因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件中，法院一般都会按照侵权构成的四要件进行判断，但也有的法院因当事人提起的为不正当竞争之诉，而错误适用法条。比如在比特公司与北京美爵信达科技有限公司（以下简称美爵信达公司）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷中，一审法院认为：

“比特公司违背诚实信用原则和公认的商业道德，滥用诉讼权利，损害了美爵信达公司的合法权益，破坏了其竞争优势，扰乱了正常的经济秩序，美爵信达公司据此主张比特公司的该恶意诉讼行为属于不正当竞争行为的意见于法有据，应予支持”

并同时适用《侵权责任法》和《反不正当竞争法》的条款作出判决；在比特公司上诉后，二审虽然更正了一审法院的适用法律，应“适用民法通则和〈已随民法典施行而废止〉的相关规定即可对上诉人的侵权行为予以规制”，但认为一审处理结果并无不当，所以驳回上诉。因此，应当通过立法明确知识产权恶意诉讼属于侵权行为。

2.“主观恶意”的判断步骤

民事侵权行为的可归责意思状态通常包括故意和过失，但知识产权恶意诉讼在其意思状态表现上具有特殊性，这不仅表现在行为人对于其提起的诉讼缺乏事实和法律依据是明知的，还表现为其意图通过诉讼手段干预商业竞争者，从而造成对方产生利益损失，即行为人提起诉讼具有侵害对方合法权益的不正当诉讼目的，其恶意不仅表现为主观故意，且这种主观故意是确定、明显的，故不应当包括各种过失行为；否则将不利于保障当事人合法行使诉权，不利于保护和激励知识产权权利人维护其知识产权。恶意作为一种主观故意，可以从以下几个方面进行判断。

第一，一方当事人是否明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据。对于原告起诉时是否具有权利基础，一般容易判断，且不会产生争议。而对于原告在起诉时具有权利基础，是否明知自己会丧失当时所享有的权利，则难度较大。事实上，权利人对于自己权利的稳定性通常难以判断，对被撤销或者宣告无效的可能性也难以预见。但并非当事人在申请相关权利时的主观状态即无法判断，由于当事人主观意图的判断具有较强的不确定性，因此应当结合当事人据以诉讼的权利基础以及提起侵权等过程中的具体行为加以判定。在专利侵权案件中，专利是否存在权利状态不稳定或者瑕疵的情况，是否有证据证明涉案专利授权确权的过程中，已经明知权利存在可能被无效的情形，是否明确知道权利符合被撤销或者无效法定理由所依据的事实，可以用来判断其后提起侵权诉讼时的主观状态是否具有“恶意”。涉案专利实质上缺乏新颖性，恶意诉讼行为人在申请涉案专利前已经公开了涉案专利相同的产品（比如销售、朋友圈、QQ空间公开、展会公开）是否构成专利法意义上的公开都作为判断行为主观的方面。

第二，当事人提起在先诉讼具有侵害对方合法权益的不正当目的。提出请求的一方当事人明知其请求缺乏事实和法律依据，仍以有悖于权利设置时的目的方式，不正当行使诉讼权利，意图使得另一方当事人受到财产或信誉上的损害。

第三，以上两点的判断，都需要结合考虑原告提起诉讼的判断能力，不能一概而论。对于原告提起诉讼的能力判断，并非简单从是否撤诉进行判断。起诉行为本身不具有违法行为，在民事诉讼中，不能苛求原告在起诉时即持有与裁判结果一致的认识或观点，也不能仅以不利的裁判结果来反证其起诉缺乏权利和事实依据。有法院在判决书中也提出，因提起诉讼系民事主体基本的民事权利，为了避免阻却民事主体正常维权，对于恶意诉讼应采用较严格的认定标准，不能苛求民事主体具有实现判断诉讼结果的能力，不能仅因败诉或撤诉的后果即认定原告系恶意诉讼。撤诉行为系对其诉讼权利的处分，不能依据撤诉的后果来推断被告在起诉时存在恶意。对于的诉讼能力认定需要证据支持，可以考量在原告是否聘请专业律师、是否熟悉知识产权的保护制度等。

3.恶意诉讼之损害赔偿范围确定

有损害就应该有救济。实践中，侵害知识产权损害赔偿数额的确定总体上应当以填平权利人损失为基本原则，同样，对于知识产权损害赔偿范围的认定，也应当以填平损失为基本原则。行为人恶意提起知识产权诉讼给他人造成的损失包括直接损失和间接损失。对于直接损失，可以参考腾讯诉谭发文案的处理，对于因知识产权恶意诉讼遭受损失的一方当事人，因前案支付的律师费、无效宣告请求费、公证费等维权合理开支，以及为后案支出的合理开支，予以支持。对于间接损失，可以酌定确定恶意行为人赔偿另一方当事人因恶意遭受损失造成的预期利益损失，包括授权许可费、商业合作等，但需要依据证据进行认定支持。

此外，可以探索引入惩罚性赔偿的规定，根据现有法律对于惩罚性赔偿的有关规定以及《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，根据恶意诉讼的情节确定惩罚性赔偿数额，从而起到有效打击知识产权恶意诉讼的效果。

（二）知识产权恶意诉讼司法规制的程序优化

1.制定程序法的特别规定

《民事诉讼法》中并没有关于知识产权恶意诉讼的特别规定。最高人民法院在起草《批复》时认为批复的适用方式包括通过反诉方式依法提出请求、通过另行起诉方式提出请求，为其他方式预留适用空间。但《批复》对于程序性的规定还不足以遏制、惩治知识产权恶意诉讼，还应当考虑在程序法中设置多层次、多方位的规制机制和措施。其一，可以赋予被告恶意诉讼抗辩权，将恶意诉讼费抗辩事由固定为规范中的民事抗辩权，从而达到阻却权利滥用的法律效果。其二，可以设置程序利益减损型的规制措施，即驳回诉讼请求；禁止某种诉讼行为；确认行为失权；不采信证据；确认不利证据的真实性等具体措施。

2.加重恶意行为人的诉讼成本

司法对于知识产权恶意诉讼的有效规制，还应体现在增加恶意行为的经济代价，使得行为人付出的代价远高于其获得的收益，从而遏制其恶意行为的动机。一方面，可以通过立法责令当事人承担额外诉讼成本角度设置规制措施，明确法官可以根据当事人的恶意诉讼行为，责令其承担基于恶意诉讼行为而给另一方当事人增加的应诉成本，包括一、二审及再审程序的诉讼费用及合理开支，并根据实际情况设置“诉讼黑名单”，限制其基于相同的权利基础、事实和理由在其他地区的法院提起类似案件。另一方面，可以加大对于恶意诉讼的惩戒力度。在专利法和著作权法也作出相应规定，一旦被认定构成知识产权恶意诉讼，人民法院可以依法进行处罚。

结  语

习近平总书记强调，公平正义是司法的灵魂和生命。从视觉中国“黑洞照片”事件到“青花椒”“潼关肉夹馍”等轰动全国的案件，一些恶意利用知识产权制度损害他人合法利益、谋取不当利益、破坏社会诚信体系的案件，成为笼罩在知识产权保护之上的“幽灵”。知识产权恶意诉讼司法规制的优化，符合司法规律，有利于促进诉源治理，减少程序空转，积极营造良好的知识产权法治环境。

（本文获评2023年上海法院系统学术讨论会优秀奖。）

（本文经作者授权发布，仅代表作者观点，不代表知产力立场）

来源 | 中国上海司法智库  封面来源 | Pixabay