“山寨”≠“假货”？！——从“拼夕夕”几则广告谈起

作者|袁博 同济大学

最近，网络平台销售山寨商品成为微信上的一个热门话题。对于其中的山寨商品问题，很多人进行了批判。例如，有的人为拼夕夕（为虚构的一个APP，并非“拼多多”）设计了几个广告：“郑重承诺，您在我们这里买到的每一件商品，看起来都像是真货”；“请放心选购，假货并不多，三无产品比较多”；“全场9块9，您买不到吃亏，买不到上当，只会卖到山寨”……[1]

与之相对，还有更多同情山寨商品的观点，可以归纳如下：第一，很多山寨商品质优价廉，并不能简单的等同于质次价高的“假货”；第二，很多山寨商品只是为了促进营销而利用或者挂蹭了其他知名品牌的“热度”，但是属于“描述不符”，其本身并非真正意义上的“假货”，并没有给消费者带来严重困扰，属于小瑕疵。

作为一个略通IP的人，笔者看完上述“高论”之后目瞪口呆。上述观点（可以简称为“山寨≠假货”论）不但彻底颠覆了笔者从《商标法》和《反不正当竞争法》学到的全部理论，而且令笔者开始怀疑自己的世界观和价值观。冷静下来之后，笔者认识到作为一个IP人，有义务在这个话题上传播正能量，特阐述如下。

1、什么是“假货”？

对于很多普通人来说，所谓的“假货”，就是指不能实现其基本功能、粗制滥造、一用就坏或者根本不能用的商品。比如用铜伪造的金银饰品。那么，对于那些使用了和别人相同的商标或者近似的商标，但是质量还“过硬”并且使用寿命还比较长的商品呢？对于这种商品，老百姓就会持非常宽容的态度，不但不排斥对其的购买、使用，甚至都不愿称其为“假货”，而更愿意称其为“山寨货”，类似的称谓还有“高仿”、“水货”、“A货”，等等。从另一个角度，我们也可以看出一般民众对于品牌，其实只是从质量、实用性的角度予以关心，换言之，如果某品牌虽然不是真的，但是其所关联的商品在质量上并无明显瑕疵，而在购买成本上更低，则并不违反很多购买者的消费决策。

2、“山寨商品”为何会流行？

每天早高峰的时候，地铁上人潮涌动，笔者注意到不少时髦职业女性都挎着各种名牌挎包上班出行。凭借职业经验，笔者发现，其中，很多属于假冒商品（或曰山寨商品）。而且，很多假包假的非常明显，并不需要专业的鉴别知识。很显然，很多消费者事实上在“知假买假”。但是，在“知假买假”中，销假者对消费者并不讳言所卖的是“仿品”“A货”，甚至直接说是“你懂的”，而消费者心照不宣，照样购买，因为假货的价格相对正品低的惊人。这说明，一般的民众（尤其是收入较低的民众）在内心深处并不是真正在意要购买到某个品牌的正品或真品，而是对于消费成本有更大的考虑，因此导致各种名目的“高仿品”、“山寨货”存在广泛的需求市场，特别是在中小城市的城乡结合部。“与正品具有差不多的消费体验”正是侵权商品能够广泛存在的一个重要原因，而这个原因同样可以解释为何盗版书和盗版音乐碟、盗版电影碟、盗版游戏光盘在执法上难度很大，同样因为存在很大的消费需求（付出很小的购买成本而可以得到与正品基本一样的消费内容和消费体验）。而从法律的角度，不处罚侵权商品的终端消费者是一个世界通行的理念，因此导致这种消费需求无法得到有效遏制，而“有需求就会有市场”，这也是“高仿品”、“山寨货”极难禁绝的原因之一。

3、法律的视角一：“山寨”即为“假货”

以商标为例，假冒他人的商标，本质上实为利用、搭乘、刮蹭他人的商业美誉度，属于对他人无形财产不劳而获的行为，利用他人美誉来掩饰自己商品来源，实为“以真饰假”。这是因为，对于商品而言，指示商品或者服务的来源是商标最核心的功能。消费者通过了解商品质量来进行消费决策，但是在购买商品之前无法有效地测验商品质量，因此只能靠感性和经验来判断商品质量，而感性和经验中的一个重要因素，就是对商标的认识，消费者相信同样商标的商品在质量上是稳定的，因为源自同一个生产商。[2]

商标在传递产品来源信息并在消费者购买决策中起到的重要作用，决定了保护商标的关键在于防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认，而侵权者的目的就在于掠取他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标商品的市场份额。[3]在破坏商标基本功能方面，山寨和假货并无本质区别，并不能凭借质量良好而巧辞开脱，而这是《商标法》所不能容忍的。

4、法律的视角二：“违约”也为“假货”

从法律的角度来看，岂止高仿、山寨是法律无法容忍的“假货”，甚至违约也可以产生“假货”。例如，在侵犯商标权的各种纠纷中，有一类纠纷日益引起人们的注意，此类纠纷表现为被授权许可使用商标的一方在协议约定的期限终止后仍然生产或者销售贴附有授权人商标的商品。对于超出许可期限使用商标的行为，似乎在外观上与纯粹未经许可擅自使用他人商标的行为有所区别，例如，某制造商为某商标权人贴牌生产某商品，合同约定生产600件，但制造商实际生产了700件，对于超出范围的100件，虽然在商标使用上具有未经授权的权利瑕疵，但其质量、原料、工艺、实际生厂商，都与其他600件并无区别。那么，这种行为，为什么会侵害商标权呢？这就要从商标权的本质进行分析。

商标权的效能要得到实现，需要商标与产品进行结合，但是这种结合的行为只能专属于商标权利人，任何其他个人或组织，在未获合法授权的情况下，不得擅自将商标与产品进行结合。而违反与授权方约定的数量、时间或者商品类别而使用授权方的商标的行为，在超出的数量、时间或者商品类别上所生产的商品上将产品与商标进行了结合，实际上虚构了其与商品所指示的来源的关系，盗用和搭乘了商标权人的商誉，攫取了本应属于商标权人的商业利益，此外，这种商品流入市场后，还会挤占商标权人的市场份额，造成其市场需求的减少。

（本文仅代表作者个人观点。）

注释：

[1]陈野：“我帮拼夕夕写了几个广告”，载“NewbeeRen”微信公众号。

[2]邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年第10期。

[3]彭学龙：《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》，载《法学》2008年第5期。