法大知产沙龙第32期 | 戏仿与著作权的例外
整理 | 高源 沈韵 郝明英
编辑 | 布鲁斯
2023年11月21日，以“戏仿与著作权的例外”为主题的“法大知识产权沙龙”系列活动第三十二期在线上举办，法大知识产权沙龙是在中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所指导下举办的学术交流活动，旨在搭建学术交流平台，探讨知识产权时事热点。本次活动由四川师范大学讲师左梓钰主讲，中国政法大学教授杨利华、中国政法大学知识产权法研究所所长付继存副教授、北京科技大学讲师刁佳星参与与谈，由中国政法大学博士生高源主持。中国政法大学等高校老师及在校硕博同学、律师等社会各界人士参加活动并进行讨论。
活动开始，主持人高源指出戏仿这一典型的文学艺术创作方式已经引发相关著作权保护问题。国内“一个馒头引发的血案”引发的争议，开启了我国学界对于戏仿作品性质的持续讨论。在域外，飘与乱世佳人案、坎普尔案等对戏仿行为的著作权例外性质加以讨论，也使转换性使用等问题进入了著作权法视野。关于戏仿的性质与特征、戏仿与著作权权利限制的关系，至今也难有定论。本次沙龙聚焦戏仿作品，探讨戏仿在著作权法中的性质，并对我国著作权例外的发展方向加以思考与探索。
一、主旨分享
左梓钰老师从四个方面展开本次主旨分享：一是我国著作权权利限制的立法模式；二是戏仿的性质与特征；三是域外著作权法实践中戏仿的认定困境与观点冲突；四是戏仿在我国《著作权法》中的解释方案以及我国著作权例外的完善路径。
（一）我国著作权权利限制的立法模式
左老师指出，国际上关于著作权限制的立法模式主要包括著作权例外（exception of copyright）、合理使用（fair use）以及合理利用（fair dealing）等三种。著作权例外模式通常采用封闭列举的立法方式，体现出法律在提供侵权豁免时谨小慎微的态度。正如中国人民大学李琛教授所言，著作权例外立法模式体现了对著作权的保护是常态，而限制是例外。合理使用模式采取四要素的原则性规定，给予法院较大的自由裁量空间。合理利用模式要求使用作品行为需要满足特定目的，是介于著作权例外与合理使用之间的一种半开放或者说半封闭的模式。
左老师表示，我国学界和实务界通常将著作权限制制度简称为合理使用制度，但这其实是值得商榷的。在我国《著作权法》2020年修正之前，原22条采取穷尽式列举方式，呈现鲜明的著作权例外模式。新修正的《著作权法》在第24条第1款新增第13项“法律、行政法规规定的其他情形”。新增兜底条款是否意味着我国著作权限制立法模式发生改变，分析这一问题可以从与作品类型兜底条款的对比中获得启发。实际上，原作品类型兜底条款“法律、行政法规规定的其他作品”就曾引发包括作品类型封闭在内的观点争议。考虑到“物权法定”等基本法理，著作权法对此加以修正，采取“符合作品特征的其他智力成果”表述规范，从而将满足作品内涵的创作成果都纳入著作权法保护对象。
回到对著作权限制兜底条款的分析，《著作权法》第 24 条第1款第13项是对著作权人行使权利行为的限制，要求在符合具体情形、满足指明来源和“两不得”要件（“不得影响该作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益”）的情况之下，法律应当对著作权人行使权利的行为进行限制。与作品类型兜底条款不同的是，著作权限制兜底条款是对社会公众使用作品行为的包容，体现出著作权法的利益平衡价值，旨在实现法律的灵活性。正如《著作权法导读与释义》中所解释的，第 24 条第1款第13项的设置是基于“封闭式列举不能适应现实需要”，是为了使立法更加灵活，但对著作权加以限制的情形依旧限于“法律、行政法规规定的其他情形”。因此应当认为，我国关于著作权限制的规范继续维持了著作权例外的立法模式。
（二）戏仿的性质与特征
左老师指出，在维持法律理性思考的同时，有必要从文学艺术创作的视角认识戏仿。虽然“戏仿”这一词语本身是舶来品，但在中国自古有之且持续发展。从吴承恩的《西游记》到鲁迅的《故事新编》，再到当代《大话西游》《东成西就》，戏仿已经成为一种必备的文学和艺术的创作手法。从文学角度来看，戏仿是文本对话的一种范式，旨在使读者联想到原作品，通过联系在后作品和在先作品产生一种互文的效果。在对话和互文的过程当中，戏仿体现出新的内涵和意义。伴随文学艺术领域的不断发展，戏仿内涵也随着文艺学的发展而不断丰富，从狭义走向广义，逐渐涵盖了以拼凑为手法所形成的挪用作品。目前，文学界对戏仿的流行定义是“对一部作品形式上的模仿、内容上的改变”。相比之下，法学界则将戏仿定义为“以讽刺或批评为目的，对原作的模仿与讽刺”，更加贴合戏仿的特质。左老师认为，结合文学与法学界对戏仿的不同理解，戏仿应当被定义为“一种结合了多种不同表达方式的讽刺性或批评性模仿，这种表达因内在不同表达方式间的矛盾和差异而产生出滑稽的效果”。左老师同时指出，滑稽本身并不是戏仿的特质，只是其可能附带产生的效果之一，不具有必然性。戏仿的本质还是应当回归讽刺性或批评性模仿。
（三）戏仿与域外著作权法实践
左老师对欧盟、美国、英国、加拿大等国家关于戏仿的立法情况及其司法实践进行了细致深入的分析。欧盟2001年颁布《信息社会版权指令》（2001/29/EC），明确将戏仿视为著作权例外，但在当时这不是一个硬性要求，成员国可以自主决定对戏仿的态度。后来，欧洲法院在Deckmyn v. Vandersteen案中做出“戏仿应当被视为著作权的例外”的结论。戏仿作为著作权例外成为一项普适性规范，应被欧盟所有成员国所承认。此外，欧洲法院还明确了戏仿作品不需要指明来源，无需展示原作者个性或归因于原作者。
美国有关戏仿的司法实践非常丰富且成熟。以坎贝尔（Campbell v. Acuff-Rose Music）案为例，该案中2 Live Crew乐团借鉴了音乐作品“Oh, Pretty Women”的旋律，但对歌词进行了大幅改动。美国最高院采纳了法官皮埃尔·勒瓦尔（Pierre Leval）的转换性使用理论，认为被告对于原作品的使用产生了新的意义和内涵，是一种转换性的使用，进而构成合理使用。实际上，在包括坎贝尔案在内的戏仿案件中，美国法院都是通过转换性使用理论认定的，逐渐产生了一种以转换性使用理论代替合理使用四要素判断的趋势。左老师指出，这种趋势在根本上是出于对勒瓦尔法官转换性使用理论的误解。勒瓦尔法官并非意在以转换性使用理论替代四要素判断标准，相反，他将四要素中的每一个要素的地位及规范目的都进行了深入分析。转换性使用理论源自对四要素中第一要素——“作品使用行为的性质和目的”的解释，而不能替代合理使用四要素判断标准。虽然勒瓦尔法官认为第一要素是灵魂要素，但也需要击败其他有利于权利人的因素才可以被认定为合理使用。
除此之外，英国2014年修正《版权、设计和专利法案》，明确将漫画式创作、以戏仿和拼凑为目的的创作视为合理利用，对戏仿采取狭义的定义。司法实践中，英国法院会借鉴美国的合理使用判定标准，对引用比例、必要性还有市场实质性替代等方面作出考量。法国《知识产权法典》明确将漫画式创作、拼凑以及狭义的戏仿视为著作权例外情形，并明确指出幽默并非必要的构成要素。在德国，只要戏仿行为符合自由使用的规范要求，其就会被视为合法的。加拿大、澳大利亚也将戏仿纳入了合理利用范畴。韩国继《韩美自由贸易协定》之后，修正了其著作权法，引入类似于美国的合理使用制度。
（四）戏仿在我国《著作权法》中的解释
我国著作权司法实践中涉及到戏仿的案件不多，包括一起网络文章使用动漫形象案，一起网络戏剧使用动漫形象案，以及一起电影海报使用动漫形象案。在这三起案件中，前两起案件由于被告没有履行指明来源义务，以被告败诉告终，而第三起案件中法院借鉴了美国合理使用判定的思路，认为戏仿构成了著作权的例外。左老师将我国著作权法中有关戏仿的争议归纳为以下四个方面：
一是戏仿是否属于著作权例外的规定情形，是否满足“适当引用”的构成要件。我国《著作权法》第24条第1款第2项所规定的“适当引用”为戏仿构成著作权例外提供了法定依据。适当引用包括目的要件、行为要件与对象要件，其中关键在于行为要件，即戏仿对原作的引用篇幅是否适当。根据《伯尔尼公约》第10条第1款，“从一部合法公之于众的作品中摘出引文……只要符合公平惯例，在为达到目的的正当需要范围内，就属合法。”由此，即使戏仿系对原作品的长篇引用，也不排除适用“适当引用”的可能性。
二是戏仿与指明来源的关系。《伯尔尼公约》第9条第2款在规定“三步检验法”时，仅对作品复制权的限制作出非强制性的一般性规定，并未规定指明来源要件，那么指明来源是如何成为强制性规范的问题值得思考。左老师认为，这应当与《伯尔尼公约》第10条第1款对于引用的规定、第10条第3款关于指明来源的规定，以及著作人格权的保护联系起来加以理解。有观点认为，指明来源要件的目的就在于弥补《伯尔尼公约》第6条之二未规定作者死后享有署名权的漏洞，其实际也起到了这样的效果。我国《著作权法实施条例》第19条所规定的“指明来源之例外”，包括当事人另有约定和由于作品使用方式特性无法指明等两种情形。对此，左老师指出，该规定存在一定的缺陷：一方面，著作权例外是指在特定情形之下使用者可以不经著作权人许可，也无需向其支付报酬而使用作品的情形，而第 19 条规定当事人另有约定的例外后，将导致指明来源可能变成一种变相强制，即使用者不得不事先从著作权人处取得许可。另一方面，“由于作品使用方式特性无法指明”的情形，不能充分反映出基于作品创作方式、行业创作惯例等确实无需或不能指明来源的情形。以戏仿中的指明来源为例，正如欧洲法院所指出的，戏仿使读者对所引用的原作品的联想是一种自发的联想，而不是通过指明来源实现的。如果强制要求指明来源，就失去了戏仿作品所要追求的效果，并不符合戏仿的创作规律。左老师认为，我国法院在适用指明来源要件时，也应当考虑戏仿作品等作品创作规律的特殊性，今后在修订《著作权法实施条例》时，可以对此予以完善。
三是“不得影响该作品的正常使用”要件的适用问题。左老师指出，这一要件的核心在于区别实质性使用和正常使用。实质性使用是指使用人以行使著作权人的权利方式使用作品的行为。只有当行为属于实质性使用，落入到著作权人的控制范围时，才有适用著作权法规制的必要性。正常使用是指著作权人依其所享有的著作权而对其作品的使用，一般指向的是作品的市场收益。通常而言，作品的“商业性使用”会影响著作权例外的成立。对“正常”的解释涉及到著作权的边界与作品市场边界的关系。目前主流观点认为，经济市场应当包含现有市场、既有市场以及可预见的市场，不涉及尚未发展的或者正在开发中的潜在市场。非经济市场主要涉及基本权利、公共教育等领域，具有公共利益的特性。我国所规定的著作权例外情形，许多是基于公共利益而设定的，包括公众知情权、执行公务政策、宣传教育教学、民族文化等。具体而言，关于戏仿的行为性质，左老师认为，基于戏仿的定义，其虽然能够让人联想到原作，但是又与原作有明显的区别，是完全不同的另外的创作，不仅不会产生对原作品的实质性替代，还能从一定程度上帮助宣传原作，不会影响到对原作品的正常使用。
四是“不得不合理地损害著作权人的合法权益”的适用。“合理”一般被理解为使用作品的目的正当性以及使用作品的行为适当性。关于“合理”判定标准，有观点建议引入公法上的比例原则。左老师认为，可以基于成本－收益的经济学分析在民法领域中引入比例原则内涵，术语本身并非关键所在。
“著作权人的合法权益”包括财产权益以及人格权益。关于财产利益是否受到损害，司法实践通常是从影响正常使用推导至不合理的损害。这是因为正常使用必然涉及到作品的市场收益，导致损害著作权人的财产权益。关于人格利益是否受损，需要重点讨论的是保护作品完整权。对于保护作品完整权是否受到损害，存在主、客观两种标准。主观标准以作者意图为主，凡是不符合作者意图的使用行为都会被视为对原作品的歪曲和篡改，而客观标准则只有在影响到作者声誉时才会被视为对原作品的歪曲和篡改。目前，我国法院更倾向于采用主观标准，其理由在于：一是我国更偏向于对作者权利给予强保护的作者权体系；二是我国《著作权法》在保护作品完整权上没有“影响作者声誉”的规范表述。对此，左老师指出上述两点理由并不能成立：第一，我国不是纯粹的作者权体系国家；第二，法律没有对“影响作者声誉”客观要件的表述，不能等同于就排斥了客观标准。从国际公约和域外立法看，即使是采用作者权体系的法国、日本，在其立法中也没有排斥保护作品完整权的客观标准。因此，对“不得不合理地损害”进行解释时，应当考虑到戏仿以“讽刺/批评”为特性、以作者意思为主导，而一旦作品面世，对作品的解释过程就以读者意思为主导。在读者看来，戏仿具有讽刺批评的效果，使之成为法律应当认可的创作。在这种情况之下，著作权应当对戏仿予以包容，做出一定程度的让步，戏仿对于保护作品完整权、名誉权等一定范围内的影响应当被视为一种合理的影响。
最后，左老师总结指出，戏仿符合我国现行著作权法例外规范的要求。随着社会的发展、科技的进步，创作手段和创作内容都会变得更加丰富和多元，法律需要尊重创作惯例和创作规律，以推动文学艺术领域创新。如何借助立法实现原创者的包容、使用者的自觉，进而推动多元创造，是著作权法应当努力思考探索并予以改进和反思的问题。在未来的立法修正过程中，有必要促进著作权例外规范的开放性。
二、与谈交流
与谈交流环节，杨利华老师、付继存老师、刁佳星老师从多方面提出关于戏仿与著作权例外的宝贵观点。
杨利华老师结合著作权法的立法目标发表了自己的见解。首先，杨老师对于左老师结合理论、立法、司法实践对戏仿以及相关著作权限制制度的详尽分析给予了充分肯定。杨老师从言论自由、表达自由的角度分析了对戏仿与著作权限制制度的看法。杨老师认为，著作权法的目标之一可以被定位为对文化创新以及增量知识的保护，作品的创新性贡献的程度将影响到保护的力度和强度。戏仿是对既有作品以及相关社会问题的讽刺性批评，属于创造新的表达、进行后续文化创新的行为。因此，在分析“五环之歌”“馒头血案”等案件时，应当坚持著作权保护不应当构成对后续创新的限制这一基础。
付继存老师主要就如何认识戏仿以及如何判断戏仿这两个问题发表了观点。关于如何认识戏仿，付老师认为应认识到回归戏仿艺术本质的重要性。霍姆斯法官在1903年曾言，让只受过法律专业训练的法官来判断画作的价值是十分危险的，此即著名的“审美非歧视”原则。但现实是艺术在著作权法中几乎无处不在，著作权法研究难以逃脱艺术的“紧箍咒”，戏仿就是一个典型的例子。根据法的第二性原理，法律不能无视第一性的现实，即调整艺术领域的法律不能从根本上与社会现实相冲突。当戏仿存在着来自艺术领域和法律领域的不同定义时，后者不能与前者相矛盾，这应当成为判定戏仿的基本出发点。因此，对各国著作权法中戏仿的定义进行分析固然具有必要性，但是更重要的是结合事物的本质，回归到法律所调整的对象上，才能在共识性基础上进行对话。
进而，付老师对如何协调法律领域和艺术领域的定义进行了分析。根据艺术领域对戏仿的定义，“戏”可以被理解为滑稽，“仿”即模仿，戏仿的核心在于滑稽性和模仿性，二者呈现一种此消彼长的关系。例如古希腊时期的作品模仿性更强，而文艺复兴时期的作品滑稽性占比更多。不同的艺术理论、不同国家在不同历史时期对待戏仿的态度，都可能影响到戏仿的内涵。此外，对模仿性和滑稽性的理解还可以进一步细化。模仿性描述的是在后作品和在先作品的相似关系，而滑稽性是指在后作品对在先作品的超越，反映出超文本的意义，包括肯定意义、中性意义和讽刺意义，法律对待这三种不同的讽刺效果的态度很可能是不一样的。重要的是，关于戏仿的法律分析要首先回归艺术领域，然后再通过法律解释技术使之成功对接到法律当中。付老师以CCTV6对社会热点的评判方式为例，指出应当走出私人性的误区来划定戏仿的边界，即要从公共交流的角度，在形成共识的基础上通过法律的手段来解决戏仿的问题。
刁佳星老师从法经济学的角度，对著作权法的保护逻辑及著作权限制制度的完善方向进行了分析。著作权法整体上呈现出宽进严出的状态，其背后的逻辑在于，任何新的信息成果及其新的利用方式，理论上都应该交由著作权人，即交由私人来控制。这种界权逻辑是物权法界权逻辑在无形财产领域的延伸。例如，物权法的界权逻辑是以物界权，任何物上新的属性或者是物的新的利用方式，都应交由物权人来控制。然而，著作权法的客体是信息，与有体物存在本质性区别，一旦类比物权思维来认知或者建构著作权法，就会与著作权法的应然面貌存在出入。任何新的利用方式或者是任何新的信息成果，只有在经过充分的利益博弈之后，证明其私有化收益率高于公有化收益率的时候，才可以被纳入私人的控制范围。从应然角度看，著作权法所呈现的面貌应该是宽进宽出的制度结构。然而，我国著作权法纳入了作品类型的开放条款、权利类型的开放条款，却没有纳入著作权权利限制的开放条款，而是规定了半封闭的兜底条款，这是我国著作权法今后有待改进之处。
刁佳星老师进一步分析了戏仿进入著作权例外的合理性。戏仿作品需要让读者联想到原作品，因而为实现这一目标，引用量通常就不限于作品的一部分，有时甚至是作品的全部。此时，戏仿就有可能转移或者替代原作品的市场，对著作权人造成损害。美国著作权法实践接受戏仿构成合理使用，其背后的逻辑就在于认为将戏仿纳入私人控制远没有将其置于公共领域产生的价值要高。这是因为戏仿本身构成艺术或者科学领域交流的重要部分，涉及言论自由、文化进步以及其他社会价值，用经济学的术语来讲，其具有重大的正外部性。可见，戏仿本身是一种公有化收益率超过私有化收益率的行为，需要被纳入合理使用。以与戏仿密切相关的保护作品完整权为例，立法之所以要赋予作者以保护作品完整权，原因就在于如果不经作者许可，任由他人对作品歪曲篡改会对作者的声誉造成损害，产生一种负外部性，表现为作品现有以及未来的经济价值下降，影响到作品收藏者的经济利益。在涉及戏仿的问题时，应当判断对于作者声誉的影响是否达到有损作品经济价值的程度，如果没有，戏仿应当得到豁免。
最后，主持人高源对本次活动进行总结。本次活动从著作权例外的立法模式谈起，结合文学艺术领域中戏仿的概念、性质与特征，以及域外著作权法实践中对戏仿的法律定义与认定思路，为我们立足戏仿的文艺本质分析其引发的著作权法问题开拓了视野。在文化日趋多元的时代背景下，戏仿案件的法律适用细节应得到更充分的讨论，其所涉及到的经济分析、利益平衡、价值导引等基本问题也值得深入思考。
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