实务 | 游戏人谈网游法律实务（第五期）——网络游戏研发中的法律问题（1）：关于专利与时间戳

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作者 | LEGAL 网游群

（本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文6676字，阅读约需13分钟） 

【写在前面的话】

为了避开426期间的大规模、集中、有组织地信息轰炸，本期的沙龙采取了“合理避让”的方式，顺延了发布时间——好吧，我是不会承认因为懒癌发作，久久不肯码字的缘故的~

从网络游戏研发篇开始，沙龙继续按照游戏的时间顺序逐一讨论。这次，我们选了两个比较小众的话题：专利申请与时间戳证据固定。对于我国网络游戏专利情况，大家可参考《网络游戏的专利权保护现状分析》一文。

2017年，对于游戏产业来说，注定是不平凡的一年，无论是腾讯4.21的全布局，还是网易4.7把水立方变成了《我的世界》的草皮块，网络游戏拥有了更多出现在公众面前的机会。荣耀属于游戏产业，荣耀属于每名奋斗着的游戏人。

随着第四期沙龙文字放出，LEGAL网游群的队伍已扩大到了382人，嗯，没上车的小伙伴快上车~

时     间：2017年4月19日21:00——23:30

沙龙主持：朱文郁（wechat id: zhuwenyu001）

嘉     宾（排名不分先后）： @石必胜-金杜-北京-律师；@联合信任张昌利@时间戳； @李祎-北京-游戏法务

会 务 组 （排名不分先后）：@朱骏超@鑫安可 @陈迪迪 @陈娟 @胡亚 @王洁 @刘建仁@百雀灵@Rorrym @王晨光@心向肥 @余美敏 @朱文郁

编辑、绘图：鑫安可

研发，对于一个网络游戏而言是至关重要的一环，一款游戏的生命力和市场接受度全部取决于整个研发过程中产生的内容，在这个环节中，侵权违约等风险和隐患往往随之产生，如何利用法律规则来最大程度的维护内容产出者应有的权益、则是我们需要讨论和关注的话题。

在研发阶段往往法务介入的不多，大多是在产品上线前或者上线后遇到侵权问题才会返回去。研发策划阶段，市场因素占主导，不会、也没有时间考虑法律风险，除非是IP定制研发。目前在产品研发中，主要风险点是玩法和美术资源的问题。

一、网络游戏专利申请

（一）       专利布局对于网络游戏的意义

专利的好处不仅在于可以进行授权、赢得诉讼，还有以下好处：第一，是一个公司的实力象征。游戏公司需要知识产权的基础来作为日后谈判、授权时的筹码；第二，专利可以提升公司利润，平均来说，拥有专利的公司利润要高于没有专利技术的游戏公司；第三，专利可以增加产品的价值与价格，拥有专利技术的软件与游戏机，由于“禁用权”，在市场竞争时可以占有更多的份额；第四，专利可以通过专利布局，建造知识产权的护城河，以“在先技术”（prior art）的子弹，抵御后来的竞争者，长时间保持独占优势。

当然，专利也有其劣势：第一，专利期只有20年，而且选择专利就意味着要公开专利，第二，专利侵权诉讼中的核心被诉游戏是否所有技术点全部踩中原告游戏的权利要求保护范围，而在被告只要有一两个技术点没有踩中，那么也不会被判定专利侵权。第三，专利申请周期漫长，而大部分网络游戏的生命周期并不长，所以专利申请对于某一款游戏的意义并不明显，它更大的意义在于专利布局。

在游戏产权成熟的国家，游戏公司对于专利的日常管理和布局意识非常严格，而在手机游戏繁荣的国家，诸如中国、东南亚地区国家，则普遍缺少专利布局意识与专利防范意识。从整体上，国外游戏、互联网公司拥有的专利数量占有绝对的优势地位，基本已经在中国完成游戏专利布局。相比之下，我国游戏及互联网公司在近几年内才开始重视游戏产业的专利布局，很多专利申请集中在2015年——2016年间。大部分国内的游戏专利是个人申请，大部分涉及棋牌类的外观专利、实用新型专利等，还有一些个人申请的涉及游戏新玩法的发明专利，很多后续都被专利局以“权利要求保护的方案不是技术方案，不符合《专利法实施细则》第二条第一款的规定”驳回申请。

网络游戏的专利申请，必须一开始策划好才有机会。一些游戏公司尝试申请专利，但是在游戏盈利期专利没授权，并不能发挥实际作用。

（二）    网络游戏“玩法”的可专利性问题

对网络游戏而言，不同的操作方式实际上带来了不同的用户体验，也就是利益，这样的UE设计往往耗费了大量的成本 但是一旦被侵权却很难主张权利。当然，在“奇迹mu”案后，很多原告都陆续提出了类似的主张，因为类电作品的“涵盖性”强，如果该条路径走的顺畅，以后网络有游戏的玩法和界面，似乎都可以一揽子保护进去。但也需要看到，由于目前典型案例太少，各地法院对于认定为类电作品的标准与尺度尚未拿捏统一；用反不正当竞争法保护的案例目前只有“炉石传说”案。而专利似乎成为了目前唯一掌握主动权的保护方式。但是，网络游戏申请专利保护的成功率并不高。

“玩法”如果结合硬件操作，有可能成为方法专利。但问题是，解决的如果不是技术问题，也不容易得到授权。另外一方面，和硬件结合的专利很快会因为设备更新失去意义。

（引自@石必胜博士的课件）

（引自@石必胜博士的课件）

个别的玩法，如果能够设定一个所谓的“技术问题”，再结合硬件操作，应当有希望申请专利。与手机的图形界面专利（GUI）不同，专机界面可以有GUI，玩法只能是发明专利。顾虑同样有：如果设备端变更，是否对专利有影响？因为我国没有部分外观设计，所以必须要考虑设备，当然这次专利法修改，准备增加部分外观，也是利好消息。有观点认为，美国的专利法没有要求“技术方案”，而我国专利法要求技术方案，所以网络游戏申请专利保护有先天的劣势。实际上，美国的专利，其实也有“技术性”的要求。

【引自《从《自由之战》和腾讯的抄袭之争说起：关于游戏的专利问题》，http://tech.sina.com.cn/zl/post/detail/i/2016-08-11/pid_8508221.htm】

对于游戏玩法专利，可以结合硬件来写，也可以写为软件专利。上图就是一种操作方式的专利，可以看到，这个是有触摸板的，即结合了硬件。有个触屏，就属于有（硬件）技术特征了。当然，不结合硬件的话，可以将玩法作为软件专利申请。很多管理系统几乎都是申请软件专利。这种技术方案的关联性要求有多高呢？其实也不用太高，技术方案中有硬件，就能通过“技术性”的要求。剩余的，就在“创造性”中要求了。

当然，目前还没有真正在国内爆发网络游戏的专利侵权诉讼，曾经有的一例，后来也没有了动静，可能是权利人对专利新司法解释第8条下侵权判定规则(功能性特征判定方法)和专利诉讼周期没信心。可以预测，游戏硬件方面的专利诉讼，在近几年内会有一个井喷期，特别是VR、AR等技术广泛应用后。本次指南修改，扩大了软件保护的机会，允许产品权利要求中包括程序组成，对于游戏公司而言，也是进行专利布局的一个利好消息当——然也要注意：只是增加专利申请的可能性，当然，只是可能性。

【附1：近期美国判例】

MCRO，Inc于2012年和2013年在加州中区地区法院和特拉华州地区法院发起多起诉讼，对象是视频游戏开发商，其中包括SONY，BANDAI等知名游戏开发商。涉案专利涉及自动创建唇同步和面部表情动画特征的方法。

地区法院首先认为从权利要求的表面上看，其并未指向抽象概念，它们是有形的，并且属于自动的三维计算机动画这一特定的技术方法，并指出，初看很难明了权利要求如何在专利过多占用未来所使用的抽象概念的基本考虑；同时，地区法院又将权利要求的特征与现有技术比，试图通过确定其现有技术的改进是否满足第101条的规定。通过比对，地区法院认为，权利要求相对于现有技术的改进，在于其：使用规则来设置语素的权重和音素间的转换，然而权利要求中并没有限定所使用规则的具体内容，其属于过度先占（broadly preemptive）使用规则的抽象概念，因此权利要求仅仅是要求使用规则抽象概念，因此不符合美国专利法第101条的规定。 

MCRO不服提起上诉。

联邦巡回上诉法院反转了此案，并明确了需要引入权利要求的解释（Claim construction），来确定权利要求是否存在过度先占。其指出，权利要求解释，有助于解决专利法第101条的可授予专利权的问题。就本案而言，依据权利要求所使用的语言，就可以很明显确定，其限制所使用的规则是对包含多个按序的音素的子序列进行评估。因此不存在过度先占而导致仅为抽象概念的问题。

回归到常规的判断原则，联邦巡回法院在此案中对于Alice案所给出的two steps原则在司法实践中的操作予以明确：1、在使用Alice案时，首先看是否属于所规定的例外，比如抽象概念，在判定是否属于所规定的例外时，需要将权利要求作为整体来看，如果判定不属于例外，则不用进行第二步的判断，只有在属于所规定的例外时，才进行第二步的判断。2、在进行第二步的判断时，要从权利要求的整体和权利要求的各个要素两方面来看；同时更加强调整体的作用。

本案的特殊之处，在于在two steps判断中，还考虑了之前的权利要求的解释。

就本案而言，通过权利要求1的语言中的限定，可以明确，它是使用特定类型的规则（与音素子序列，定时和语素权重集相关的规则）的自动实现计算机动画，相对于传统方法有特别的技术上的改进，并不属于抽象概念。同时基于其限定，也可以明确权利要求1指向的对于已有3D动画技术的改进，以实现准确的和真实的唇同步和面部表情的动画特征。

本案中，联邦巡回法院明确了权利要求解释（Claim construction）有助于对于解决专利法第101条问题。同时强调利用Alice案的two steps原中，第一步和第二步两者的关系，并且明确了，在第一步和第二步的判断中，都应当将权利要求当作整体来看，而不是孤立地考量单个特征。同时，联邦巡回法院也给出信息，希望法院在专利法第101条的判定中，能够基于权利要求的方案整体，法院应当警惕避免出现对权利要求进行概要而不考虑其具体要求，从而过度简化权利要求的问题，谨慎考虑。

二、网络游戏中时间戳技术的应用

（一）时间戳技术的特点与作用

知识产权的载体基本都是电子数据文件了，在诉讼等纠纷调解的时候往往需要证明权属问题和一些侵权事实。但是往往我们对电子数据的原始性认定比较困难，因为电子数据文件有先天的脆弱性，伪造篡改相对容易，并且证明起来比较麻烦，这样就引出了需求。

这里面有几个参与者，1、时间戳申请者  2 时间戳颁发者  3 验证者。联合信任间戳服务中心 是国家授时中心和联合信任共同建设的我国唯一权威的可信时间戳服务机构（TSA）。中心按照国际和国家有关标准建设和运营，对外签发具有法律效力的可信时间戳，证明电子数据的原始性和内容完整性，包括SHA1-256 等主流安全算法，还有SM2 SHA1-512 等。

时间戳技术基本上就是两个作用：一个是原始权利确权，当作品产生的时候就申请可信时间戳认证，这样就可以作为原始权利的一个确认。另外一个作用是侵权事实的证明。目前，除网页、手机取证外提供API接口服务，可以在应用系统中接入可信时间戳服务，自动对电子数据文件申请认证。

时间戳技术目前已可主流的PDF阅读器等浏览器上嵌入了中嵌入api，直接保存网页生成tsa。

Q1：时间戳都是可信的吗？

A：时间戳有普通时间戳和可信时间戳之分。并不是叫时间戳的都可信。是否能称为可信时间戳要看时间戳签发机构 ，目前有的自己搞个时间戳服务器产生的时间戳就很难被采信了。

Q2：时间戳和公证的效力一样吗？

A：当然，如果将公证与时间戳相比较，自然还是公证的法庭证明力更大。

Q3 ：时间戳可以作为刑事案件证据使用吗？

Ａ：刑事证据是可以用的。在法庭上，如无反证法官对可信时间戳一般是支持的。

Q4：可以将一些美术作品压缩为一个文件包，将整个rar做时间戳吗？

A：是可以申请一个时间戳的。但是不建议这么做，因为好多游戏抄袭就是抄icon、KV，不把文件打下来没法比对。

（二）版权登记与时间戳技术怎么选

美术资源好多都通过申请版权登记保护，可以借鉴网易等公司，在游戏官网中将美术素材中公示。针对美术资源，遇到的大多是权利归属、和形成时间的争议。尤其游戏中版本更新覆盖，时间证明是个大问题。那么，在进行版权登记与应用时间戳技术上，应该如何选择呢？

首先，美术资源的版权登记很麻烦，美术登记，UI和单独的角色、武器等，（游戏特效也是作为美术资源登记）还要分系列登记——icon和kv，单独申请。人物、道具等，系列申请。资源量很大，需要一个便捷的途径去固定下来。但时间戳证书还是需配合权属证明来结合使用。所以，像游戏icon，加载页面、主要角色等主要容易被模仿的，或比较重要的案件，建议优先考虑进行版权登记；而更新比较快的游戏内容可以应用更加快速、便捷的时间戳技术。

创作过程的草图，线图等，可用来证明作品独创性，而这些美术作品的创作过程，也可以作为过程文档，以时间戳加以固定。网页保存需要按设计的流程去作，不是简单的截图加时间戳认证就可以。

（三）       时间戳技术在案件中是否被推翻过

时间戳技术被认可是通过最高人民法院(2014)民提字第57号民事判决。

而在华盖创意(北京)图像技术有限公司诉北京布朗兄弟商贸有限公司侵犯著作权一案【一审(2015)朝民(知)初字第17864号；二审(2015)京知民终字第1869号】中，被否认过一次。

原告提交的证据为：上述从www.gettyimages.ca及www.gettyimages.cn网站和在布朗兄弟公司的官方微博找到涉案作品的情况,华盖创意公司同时申请大连市中山区公证处进行了证据保全公证,取得(2013)大中证经字第2099号公证书。华盖创意公司未提交公证费发票。

一审诉讼中,华盖创意公司还提交了三份签发机构为"联合信任时间戳服务中心"出具的《可信时间戳认证证书》和光盘一份,证书称该中心证明文件(或电子数据)自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整、未被篡改,时间戳文件(*.tsa)以附件形式保存在本证书中。光盘内容是华盖创意公司工作人员对自行打开电脑登陆www.gettyimages.ca网站查找并下载涉案图片过程进行的录像,同时,还附有下载到的相关文件截图。华盖创意公司称上述《可信时间戳认证证书》是对光盘中保存的内容及时间所进行的认证,将光盘内容上传至www.tsa.cn网站可以验证该证书的真实性,据此可以证明在其申请证书的时候www.gettyimages.ca网站上已经存在涉案图片并拥有著作权。

而一、法院认定：关于华盖创意公司提供的《可信时间戳认证证书》及相应光盘内容,一审法院认为:首先,出具该证书的机构"联合信任时间戳服务中心"是否系依法成立的法人或其他组织、是否具有出具此类认证证书的资质尚不可知,华盖创意公司未提交相关证据予以证明。其次,即便该证书系合法机构出具的证明文件,也仅仅能证明华盖创意公司在其申请认证的时间将光盘中的文件上传至该机构网站,该认证行为针对的只是上传时间,而非文件本身。由于该文件的来源和操作过程均由华盖创意公司单方控制和操作,缺乏第三方有效监督,因此,无法确保光盘内容的客观性、公正性和合法性。再次,布朗兄弟公司对该证据关联性不予认可。综上,一审法院对华盖创意公司提交的该组证据证明目的不予认定。

可以看出，该案中原告只提供了时间戳证书同时作为权属及创作时间的证据。而在原告的其他案件中，大多都成功依靠时间戳技术赢得了诉讼，原因在于其同时提交权属证据和时间戳证据。由此可以看出，并不能因为使用了时间戳技术，在举证时就可认为大功告成，权属证据一样不可或缺。

【附2： 时间戳技术取证的流程】

时间戳服务系统的取证步骤如下:1、在联合信任时间戳服务中心官方网站www.tsa.cn上注册为用户,并登陆该网站的取证系统。2、运行电脑中安装的屏幕录像软件进行录像,且同时使用外录设备对整个操作过程进行录像。3、用户对自己所用的取证电脑及操作环境进行清洁性检查,具体检查步骤如下:(1)使用杀毒软件、安全卫士进行杀毒；(2)打开任务管理器,查看程序与进程；(3)在360浏览器的Internet选项中删除历史记录；(4)在360浏览器的Internet选项下的"链接"中点击"局域网"设置,以保证没有连接代理；(5)检查h0sts文件,以保证取证电脑未经人为篡改系统、未被连接到虚拟网站；(6)在命令窗口输入ipc0nfig/all命令查看本地电脑IP地址,以保证取证电脑接入互联网的真实性；(7)在命令窗口输入ping+目标页面域名,以确认目标页面IP地址,保证接入网站的真实性；(8)在命令窗口输入tracert+目标网页域名,以确认连接到目标页面网络服务器的路径,保证接入网站的真实性。4、固定证据,具体步骤如下:(1)查看中国科学院国家授时中心标准时间；(2)通过搜索引擎进入待取证网站,查找并截屏保存待取证页面及查看网站ICP备案等信息；(3)登录时间戳网站www.tsa.cn,将截屏保存的页面压缩包申请时间戳,并进行验证；(4)结束录像前再次查看时间戳网站显示的中国科学院国家授时中心标准时间；(5)录像结束后,将屏幕录像文件(avi格式)、录像机录像文件(MTS格式)分别申请时间戳并验证。

经过时间戳取证步骤后形成的证据内容包括:1、保全的页面截图(压缩包)、对应的时间戳认证证书(pdf格式)及时间戳证书(tsa格式)；2、屏幕录像文件、对应的时间戳认证证书(pdf格式)及时间戳证书(tsa格式)；3、录像机录像文件、对应的时间戳认证证书(pdf格式)及时间戳证书(tsa格式)。每个文件在申请时间戳时自动产生一个唯一对应的数字指纹(hash值)和tsa格式的电子证书,在验证时间戳时,将待验证文件与申请时间戳时形成的tsa格式的电子证书进行匹配,如果文件自申请时间戳时起,内容保持完整、未被更改,则可通过时间戳验证,反之则无法通过验证。时间戳网站中有如下特别提示"已经申请过时间戳证书的原文件内容在申请时间戳后不能做任何修改,以保证文件的原始性。文件内容如果发生任何改变(如打开后保存)都无法通过可信时间戳验证。如需查看或修改请将原文件备份并在复制文件上进行"。