浙知析法 | 正品转售过程中使用商业标识行为的合法性界定

——评YKK株式会社诉熙攘公司商标侵权及不正当竞争纠纷案

作者 | 陈宇 浙江省高级人民法院

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（本文4023字，阅读约需8分钟）

裁判要旨

经营者作为普通的正品转售者，而非授权经销商，其在营销过程中虽然使用了权利商标，但并未使得相关公众对商品来源产生混淆误认，未对商标权利人的利益造成损害，应认定不构成商标侵权。同时，由于经营者对商标的使用方式，易使得相关公众容易误认该经营者系官方授权经销商，进而获取额外的交易机会，取得不正当竞争利益，应认定构成不正当竞争。

基本案情

日本YKK株式会社在拉链、钮扣等商品上持有“YKK”“YKK Little Parts.Big Difference.”等注册商标，其中使用在拉链商品上的“YKK”商标多次被认定为驰名商标。熙攘公司系YKK正品的普通转售商，其注册并使用“www.ykkcn.com”域名，在对应网页介绍熙攘公司渐已成为国内最大的高档拉链专业销售商之一，专业销售YKK等高档拉链产品。同时，熙攘公司自称其为YKK浙江总代理。熙攘公司在1688网站在线销售YKK拉链，并在产品分类的“YKK拉链”项下的销售页面多处标有“厂家直销”“厂家定制”等字样；同时，其销货清单左上方突出标示“YKK”标识；向客户提供的名片上显著标注“YKK”标识，并以较小字体标注“Little Parts.Big Difference.”“日本吉田YKK拉链中国地区指定销售商”等字样。熙攘公司同时注册使用“ykk@zj139.com”支付宝账号。熙攘公司曾与YKK株式会社的官方经销商签订多份销售协议，YKK株式会社认可熙攘公司销售的YKK拉链系正品。

YKK株式会社认为熙攘公司的上述行为分别构成商标侵权和不正当竞争，要求判令熙攘公司立即注销域名，停止使用相应网站，停止使用并注销支付宝账号；立即停止在1688网站上使用“YKK”“YKK Little Parts.Big Difference.”等商标标识的侵权行为；停止宣称其为“YKK拉链中国地区指定经销商”“YKK浙江总代理”等不正当竞争行为；刊登声明消除影响，并赔偿经济损失106.7万元。

裁判结果

杭州市中级人民法院认为，熙攘公司使用“www.ykkcn.com”域名、在名片上使用“YKK”“YKK Little Parts.Big Difference.”等标识均构成商标侵权；使用“ykk＠zj139.com”支付宝账号、在网站、名片和电话营销中的虚假宣传均构成不正当竞争。判决熙攘公司停止商标侵权及不正当竞争行为，注销涉案域名及支付宝账号；刊登声明以消除影响，并赔偿经济损失45万元及合理维权费用67000元。熙攘公司不服一审判决，提起上诉认为其系YKK株式会社拉链产品的合法销售商，且与YKK株式会社不存在竞争关系，其注册涉案域名不具有恶意，其对外宣传行为合法正当，不存在任何侵权行为，请求改判驳回YKK株式会社的全部诉请。

根据查明的事实，浙江省高级人民法院二审认为，熙攘公司在明知YKK商标权利归属的情况下，仍将ykk注册为支付宝账号的主要识别部分进行使用；在网站中宣传其专业销售YKK拉链；宣称自身为浙江总代理等行为，均构成虚假宣传，熙攘公司可以此不正当获取竞争优势，构成不正当竞争。熙攘公司在注册使用涉案“www.ykkcn.com”域名过程中，对于相关商品本身未作容易令人误解的宣传，在商品来源的指向上未使相关公众产生混淆误认；也未通过该域名进行相关商品交易的电子商务；故不构成商标侵权。熙攘公司在名片上突出使用“YKK”标识及印制“YKK Little Parts.Big Difference.”等标识的行为，其目的是为了向相关公众表明其与YKK株式会社之间的特定销售代理关系，从而获取销售领域的竞争优势，同样未使相关公众产生混淆误认，亦不构成商标侵权。但该些行为易使相关公众误认熙攘公司具有官方销售代理商身份，而非仅系转售商，应认定亦构成不正当竞争。但考虑到熙攘公司的涉案行为无侵害涉案注册商标专用权的故意，未损害商标权的核心利益，对权利人的经济利益影响相对较小，在对部分涉案行为的法律定性进行重新界定的情况下，改判赔偿经济损失25万元及合理维权费用67000元。

评  析

（一）虚假宣传的判定是否以诉讼双方存在同业竞争关系为前提

按照反不正当竞争法规定，虚假宣传是指对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。对于有权提起虚假诉讼的适格主体的界定，一直存在争议。有观点认为，不正当竞争诉讼应限于同业竞争者，不应泛化诉讼主体资格的范畴；另有观点认为，反不正当竞争法兼具维护良好竞争秩序和保护消费者正当权益的功能，只要虚假宣传行为可能扰乱市场经济秩序，影响到其他经营者的合法权益，该经营者都有权提起诉讼，制止该不正当竞争行为。由于现时随着经济业态的日趋丰富，经营主体的不断多样化，业务交叉情况也愈加常见，对竞争关系的理解不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，而应着重从是否存在竞争利益角度出发进行考察。本案中，YKK株式会社虽然与熙攘公司并非直接的竞争主体，但熙攘公司的行为对其经销商利益和管理体系存在明显影响，YKK株式会社自然具有相应的诉讼利益，有权提起本案诉讼。进一步的争议则在于提起虚假诉讼的主体是否都有权主张损害赔偿。对此，笔者认为，侵权损害赔偿的主张应以造成直接的损害为前提，比如行为人将竞争对手聘请的形象代言人宣称为自身的代言人，而借此提升自身的品牌形象和定位，这就属于典型的直接损害。否则，只能通过诉讼制止虚假诉讼，而无权主张损害赔偿。这在迪斯奎德公司诉比尔布拉斯公司不正当竞争纠纷案中亦有所体现。本案中，涉案行为足以使得YKK公司的经济利益直接受损，其有权提起本案诉讼并主张损害赔偿。

（二）在转售正品的营销过程中使用权利商标是否构成商标侵权或不正当竞争

本案中，双方对熙攘公司系转售正品均无异议。在转售过程中，既要确保转售方合理使用权利商标，有效保障权利人的利益，维护正常的竞争秩序；同时也应保障转售者能有效销售，体现商标权的权利用尽原则。本案中最大的争议即在于，转售者在营销过程中，注册含权利商标“YKK”的域名、在名片上突出使用“YKK”标识及印制“YKK Little Parts.Big Difference.”等标识，对此行为的法律定性在一、二审中产生了分歧。一审法院就认为熙攘公司的上述使用行为超出了指示性或描述性使用权利商标的必需范围，且属于在相同商品上使用相同商标，应构成商标侵权。二审法院则认为不构成商标侵权，而应认定为不正当竞争。此间实际上存在法律定性的争议。此类问题的有效解决往往仍需围绕基本问题的理解和把握，重点在于发掘看似繁杂的现象背后所蕴藏的有机联系，为裁判寻求正当化和合法化的根据。不仅要使裁判符合法律实用和便利，还要尽可能使裁判具有充分的法理和完美的逻辑。

首先，应明确商标侵权背后的基本法律关系和包含的利益诉求。商标本质是用于区分商品来源的商业性标识，使得相关公众能通过该标识识别不同的商品或服务提供者。商品与其提供者之间通过商标建立固定联系，商标亦承载了商品的商誉和商品提供者的商业声誉。因为熙攘公司系转售正品，在商品本身及其包装材料上原有的商标标识自然可继续使用。而基于转售所作必要营销过程中，如何评价单独使用权利商标的行为性质值得探讨。商标法第五十七条规定相同商品上使用相同商标，构成商标侵权。但该规定应认为并非否定混淆误认因素的考量，实为一种推定的存在。商标的基本功能考量，若商标标识的使用行为未使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，未割裂商品或服务与其提供者之间基于商标标识所产生的固定联系，则该使用行为不构成商标侵权。本案中，熙攘公司在转售过程中注册域名及在名片上突出使用商标的行为，并未导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认，熙攘公司所销售YKK产品的来源仍均指向YKK株式会社，并未削弱商品与提供者之间的固定联系，也未影响商标用以标示商品来源的根本作用，亦未削弱商标的美誉度和商品声誉以及YKK株式会社的商业信誉，故应认定不构成商标侵权。

其次，关于熙攘公司的上述行为是否构成不正当竞争的问题，同样需要探究不正当竞争行为的本质属性。反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。该法界定不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

熙攘公司的涉案被诉行为是否有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，是否侵害了他人的合法权益，是否获取了不正当的竞争利益，可以从这几个方面对上述涉案行为作出评判。熙攘公司在涉案转售过程中，在明知YKK株式会社对涉案商标享有享有专属权利的情况下，其注册使用ykkcn.com域名，其中采用的ykk＋cn的组合方式，容易让相关公众误解该网站系YKK株式会社的中国区官方网站；在名片上印制“YKK”“YKK Little Parts.Big Difference.”等标识，则容易让相关公众认为其具有官方指定的授权经销商身份，而非仅系转售商。熙攘公司对上述标识的使用形态虽然不构成商标侵权，但显然有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，势必对影响其他官方授权经销商的利益，会从其他经销商处不当切分更大的市场份额，获取了不正当的竞争利益。同时，该行为还会影响和破坏YKK株式会社的经销商结构和销售布局，影响到其正常销售体系的运行。该行为完全符合不正当竞争行为的构成要件，应给予明确的否定性评价。至于熙攘公司在营销过程中注册含ykk的支付宝账号、在网站中所作的不当宣传，擅自宣称自身为YKK浙江总代理等行为，同样有违诚信，将自身从普通转售商的身份变化为官方授权经销商，更容易获取相关公众的信赖，特别是在当今存在诸多“傍名牌、搭便车”行为的市场环境中，其上述虚假宣传行为足以获取更高的市场关注度，对其转售商品的品质更容易获得市场肯定，可赢得更多的商业交易机会，此类行为可认定系典型的不正当竞争。

此外，需要特别指出的是，若熙攘公司在www.ykkcn.com网站中主要销售其他品牌或其自有品牌的商品，容易让人误认为系YKK的副牌或与YKK株式会社存在业务上的关联，会有商标侵权之嫌，存有不当，但因YKK株式会社在本案中并未对此作具体主张，故不再赘述。

案  号

一审：（2017）浙01民初409号

二审：（2018）浙民终460号

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查阅二审判决书

1.孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社，2014年4月第1版，第131页。

2.详见浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第407号案。

3.孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，2014年8月第2版，第13页