浙知析法 | 涉商品或服务比较的电视节目构成商业诋毁的判定

【裁判要旨】

涉及竞争对手商品或服务比较的生活服务类电视节目虽然其目的在于鉴别商品或服务的优劣以便消费者购买或使用，但商品或服务提供者在节目中仍应从公认的商业道德和诚实信用原则出发，履行一定的注意义务。在此类节目中判断商品或服务提供者编造、传播虚假信息或者误导性信息，应从行为特征、对竞争秩序和消费者利益的价值判断、对特定竞争对手的商品声誉和商业信誉的侵害等方面进行综合考量。

【基本案情】

浙安公司成立于2004年2月23日，注册资本8000万元，企业类型为有限责任公司，经营范围：消防技术研发、防火防毒面具、火灾报警产品、灭火设备产品、消防装备产品等。宇安公司成立于2010年10月28日，注册资本5080万元，企业类型为有限责任公司，经营范围：消防装备产品、灭火设备产品、火灾防护产品、火灾报警产品等。《上海摩天轮》是上海广播电视台的一档生活服务类电视栏目，2017年3月26日，在该栏目的“过滤式消防自救呼吸器的鉴别与使用”节目中，播出了宇安公司技术人员对过滤式消防自救呼吸器的鉴别使用进行相关知识讲解的过程，其中对几款过滤式消防自救呼吸器进行鉴别比较时，将包括标注企业名称为“浙江省江山市浙安消防设备有限公司”（浙安公司前身）的产品在内的三款产品认定为不合格产品，将标注企业名称为“浙江宇安消防装备有限公司”的一款产品认定为合格产品。认定为不合格的三款产品中，对“浙江省江山市浙安消防设备有限公司”的产品进行了清晰拍摄，对其余两款不合格产品均采取了模糊处理。

浙安公司认为宇安公司在上海广播电视台《上海摩天轮》节目2017年3月26日播出的“过滤式消防自救呼吸器的鉴别与使用”节目中，直接将假冒浙安公司的产品认定为不合格，并在自己公司的网站上宣传，构成商业诋毁，请求判令宇安公司停止侵权行为并赔偿损失103520元。

【裁判结果】

一审法院认为：本案中，宇安公司与浙安公司属于同行业的经营者。在《上海摩天轮》的节目视频中，宇安公司技术人员在讲解过滤式消防自救呼吸器的鉴别知识过程中，面对浙安公司的前身浙江省江山市浙安消防设备有限公司的产品时直接将其认定为假冒产品，擅自作出结论，没有尽到合理的注意义务。另一方面，假定节目中实际使用的标注浙江省江山市浙安消防设备有限公司的产品为他人制作的仿冒产品，宇安公司的技术人员作为该行业的专业人员更应引起高度注意，不能随意损害其他经营者的商业信誉。因此，宇安公司作为与浙安公司同在一个县级市领域内的存在竞争关系的同业经营者，在明知节目中的行为会损害到浙安公司商业信誉的情况下，出于不正当竞争目的而仍然为之，对作为同业经营者的浙安公司的商业信誉和商品声誉均造成了损害，削弱了浙安公司的市场竞争能力，同时为自己谋取了竞争优势地位等不当利益，构成商业诋毁，应当停止侵权并向浙安公司赔礼道歉、赔偿损失。一审法院综合两公司的经营规模及宇安公司在涉案节目中行为的具体情节及上海广播电视台该节目的影响力等情节，酌定赔偿金额为6万元。该院于2018年6月27日判决：一、宇安公司立即停止商业诋毁等侵权行为，删除其公司网站上的涉案节目视频，并于判决生效后一个月内在上海广播电视台的电视节目中就其商业诋毁行为向浙安公司赔礼道歉，消除影响。若未履行，将在全国性媒体上刊登生效判决的主要内容，相关费用由宇安公司承担。二、宇安公司赔偿浙安公司经济损失及合理费用共计6万元，于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回浙安公司的其他诉讼请求。

宇安公司不服一审判决，提起上诉。

浙江省高级人民法院经审理认为：第一，宇安公司和浙安公司之间存在竞争关系。第二，涉案节目中出现的产品之一可以识别为浙安公司产品。第三，宇安公司在涉案节目中发布了不真实的或误导性的信息。第四，宇安公司在明知浙安公司产品的情况下，为了获取竞争优势发布不真实或误导性信息的行为损害了浙安公司的商业信誉和商品声誉，侵害了消费者的自主选择权，将影响市场竞争秩序。因此，宇安公司熟悉自己的产品和市场，可以预见其在涉案电视节目中的相关商业评论对其竞争对手浙安公司所造成的影响，但其仍在涉案节目中直接将可以识别为浙安公司的产品认定为不合格，进行误导性陈述，损害了浙安公司的商业信誉和商品声誉，有违公认的商业道德和诚实信用原则，应当认定其实施了商业诋毁的不正当竞争行为。综上，宇安公司的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决：驳回上诉，维持原判。

【评  析】

生活服务类电视节目中往往出现对同类商品或服务的比较，因其目的一般均是为了评鉴各商品或服务的优劣，从而为消费者提供更好的选择，因此一般不会涉及商业诋毁的问题。但如果商品或服务提供者直接在节目中涉及对竞争对手的商品或服务进行评价时，越过了正常商业评价的界限，对竞争对手的商誉和声誉造成了损害，则应当适用反不正当竞争法进行规制。本案就为一起此类电视节目中商品或服务提供者的行为是否构成商业诋毁的典型案例，对竞争者在该类电视节目中行为的规制具有借鉴意义。

1、涉竞争对手商品或服务比较的电视节目的性质

近年来随着生活服务类电视节目的兴起，越来越多的电视媒体开办了以服务百姓生活为宗旨的节目样态，此类节目以其在地域性上的心理接近性与题材上的贴近性，受到了观众的欢迎，收视市场份额和影响力也不断扩大，目前已有30余家省市级有影响力的城市电视台开办了电视生活服务类节目。本案中的《上海摩天轮》节目系上海电视台新闻综合频道品牌节目《上海早晨》于周末推出的特别节目，“生活实验室”是《上海摩天轮》节目的一个子栏目，内容聚焦对商品或服务质量优劣的评价，引导消费者进行正确的选择。从一般意义上讲，该节目系第三方对商品或服务质量优劣的比较，不会涉及不正当竞争的问题。但众所周知，现今的电视节目的盈利模式不仅仅在于硬性广告，存在着商品或服务提供者通过生活服务类电视节目宣传或推销自身商品或服务的现象，此时该类电视节目则带有比较广告的性质。例如本案中的该期《生活实验室》比较的是过滤式消防自救呼吸器（以下简称防毒面具）质量的优劣，虽然节目中宇安公司表明其系上海电视台邀请进行评测的检测机构，但其作为一家生产防毒面具的厂家，在节目的最后将自己产品作为合格产品进行推销的行为，使该节目的性质从一般的电视节目向比较广告转化。对于此类的实验类商品比较节目，因实验具有科学的外衣和眼见为实的特点，能够在很大程度上获利消费者的信赖而取得较好的宣传效果，但一旦被滥用，后果会很严重。因此可以对其是否符合商业诋毁构成要件进行分析从而适用反不正当竞争法进行规制。

2、涉竞争对手商品或服务比较的电视节目构成商业诋毁的认定规则

《反不正当竞争法》（1993年修订）第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《反不正当竞争法》（2017年修订）第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务,通过编造、传播(公开)虚假信息和误导性信息,对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行贬低和诋毁,以削弱其市场竞争能力,为自己谋取竞争优势地位及不当利益的行为,构成商业诋毁行为。从这一定义出发，对于实验比较类电视节目构成商业诋毁，应当符合以下构成要件：

第一，比较对象与服务或商品提供者存在竞争关系。从不正当竞争法的发展趋势显示，对于竞争关系存在扩大化解释的倾向。尤其是在互联网时代，很多竞争关系是隐性存在的，涉及到交易机会、用户关注度的获取问题，因此需要具体问题具体分析。本案中这一点不存在争议，因为宇安公司和浙安公司同为浙江衢州地区生产防毒面具的厂家，两家之间存在竞争关系是不言而喻的。但是对于此类节目判别竞争关系的难点在于提供者和比较对象的可识别性，这种可识别性一方面是需要在电视节目中能识别商品或服务的提供者，如本案中视频中的厂家名称、字幕以及最后展示的合格防毒面具圴可以识别为宇安公司或其商品；另一方面需要识别比较的对象，即商标、商品的包装装潢，甚至企业型号和产品特性，与商品或特定经营者产生了指向性，就可以成为识别的内容，认定比较对象具有识别性。如本案中，比较的防毒面具有三款，其余两款对生产厂家进行了模糊处理，但对浙安公司的产品却进行了清晰展示，通过该展示可以识别为浙安公司的产品。由此两种商品比较的对象均可识别后才能使这一要件在节目中真正成立。缺失任何一方的可识别性，均可以使这一要件不能成立。因此建议此类节目在涉及比较时，至少要将比较对象的相关可识别来源的显著性特征进行模糊处理，防止构成商业诋毁。

第二，商品或服务提供者实施了商业诋毁行为，来达到提高自身竞争力，抢占市场份额的目的。这一行为要件包括了主客观两方面，关键在于客观行为，即行为人的主观过错需要借助客观行为的外向来表现。对于虚假信息或误导性信息将会在下文进行重点阐述。

第三，损害后果，即经营者的商业诋毁行为损害了竞争者商誉和声誉，削弱竞争对手的市场竞争能力。这一要件中竞争者商誉和声誉的损害系一种损害可能性，即该行为是否导致消费者或交易相对方从客观评价出方而产生严重的不信任感，以致有拒绝交易或减少交易的可能。如本案中，浙安公司没有提交证据证明其销量因宇安公司的行为而呈现下降或出现其他不当评价的表象，即使提交相关证据也不能建立起销量或商誉损失与商业诋毁行为的因果关系，但对于宇安公司将可以识别为浙安公司的产品在节目中明确认定为不合格产品的行为肯定会导致消费者对浙安公司的产品产生不信任感，从而导致不会购买浙安公司产品的可能性出现，因此可以认定损害后果是必然存在的。 

3、涉竞争对手商品或服务比较的电视节目中虚假信息或误导性信息的判定

由于生活服务类节目中对于不同商品或服务提供者进行比较的方式较为隐晦，因此此类行为是否构成商业诋毁行为的判定重点和难点在于对虚假信息和误导性信息的判定。从我国反不正当竞争法对于商业诋毁行为的历次修订显示，对于商业诋毁行为的适用范围不断扩大，从事实扩大到信息并增加了误导性信息，这是强化经营者商誉保护的需要，也体现了对消费者利益和竞争效率的重视，最终实现经营者、消费者、社会公众三者利益的平衡。

虚伪信息的客观表现为经营者编造、传播的事实和言论是捏造的，无中生有的，不真实的。虚伪信息的认定较为简单，其基本的前提就是不符合客观实际，如本案中对于防毒面具类商品的质量优劣采取对比实验的方法进行检验一般应当由具有相关检验资质的第三方中立机构实施，并应当采用规范的、具有科学依据的方法进行，实验或检验结果应当客观、公正、全面。但涉案节目中，宇安公司虽有相关检验的设备，但却不具有检验资质，其本身也是生产厂家，故其直接认定浙安公司产品为不合格的结论就难谓客观、公正、全面了。司法实践中，随着虚伪信息规制日趋成熟以及商业评论传播手段更为复杂和广泛，单纯虚伪信息的行为越来越少，取而代之的是较为隐蔽的误导性信息。如本案中宇安公司提出该商品系由上海电视台提供，其依据相应检测标准对该商品检测的结果是真实有效的，浙安公司也提出该商品可能系假冒浙安公司产品，这就涉及到该产品确实系不合格产品的情况下，宇安公司行为是否构成商业诋毁行为的问题，即宇安公司传播的信息是否系误导性信息的问题

误导性信息与虚伪信息相比，系指经营者编造、传播的对消费者产生错误引导的事实和言论，其针对的是真实或真伪不明的信息，这些信息导致消费者产生不正确的评价，并最终损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。对于误导性信息纳入商业诋毁行为，最高人民法院在3Q大战一案的判决书[1]中最先进行了明确，“是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成了损害，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义。”对于误导性信息，可以分为以偏盖全类、声东击西类和真伪不明类。以偏盖全类即经营者故意宣传有利信息，回避不利信息，进行片面的引人误解的传播和散布。如在北京百度网讯科技有限公司、百度时代网络技术(北京)有限公司诉360奇智软件(北京)有限公司、北京三际无线网络科技有限公司案[2]中，360公司将百度公司的软件列为“差评软件”，法院认为，“仅仅依据网络用户的投票结果和部分网络用户的负面评价，就将百度工具栏和百度地址栏软件称为“差评软件”损害了百度公司的商业信誉，构成不正当竞争。声东击西类是指经营者发布某些与商业竞争无关的信息，从而达到贬损竞争对手商誉、提高自身商业形象的目的。如加多宝公司与广药集团商业诋毁纠纷案[3]，广药集团在宣传中声称“解密王老吉之争外资企业加多宝老板行贿潜逃是根源”等信息，法院认为广药集团的行为发布竞争对手老板行贿潜逃的事实，明显具有损害加多宝企业商誉的故意，必然会对公众在认识和评价加多宝公司时造成负面影响，构成商业诋毁。真伪不明类系经营者利用歧义表述等方式对尚未有最终定论的事实或信息进行传播，如3Q大战案中，“360隐私保护器”通过“可能导致你的隐私泄露”等语句，引导用户联想到QQ软件可能会导致个人隐私泄露的后果，从而对QQ软件产生负面评价，而奇虎公司无法证明该可能性存在的事实依据，因而构成商业诋毁。

本案中，即使如宇安公司认为在节目中按照相关标准对可以识别为浙安公司产品认定为不合格的结论是真实的，在该产品是否系浙安公司生产的正品真伪不明的情况下，其直接将该产品认定为不合格的行为仍属对浙安公司的产品作了误导性陈述，因为消费者不具有辨别假冒浙安公司的能力，节目中呈现的效果是浙安公司的相关产品被认定为不合格使消费者对浙安公司的产品产生了不信任，最终将影响公平的市场竞争秩序。因此，在认定是否属于误导性信息时应落脚在竞争秩序和竞争效率的考量上。若误导性信息使得消费者的认识产生偏差，侵害了消费者的自主选择权，最终将影响市场的竞争秩序；若误导性信息导致优质的商品为劣质的商品所取代，造成“劣币驱逐良币”，终将影响市场竞争的效率。[4]

综上，对于经营者在涉竞争对手商品或服务进行比较的电视节目中传播的信息是否构成商业诋毁的认定时，应结合商业诋毁的构成要件，着重考量该商业言论的行为特征是否构成虚假信息或误导性信息，是否造成竞争对手商誉和声誉的损害进而影响消费者利益、竞争秩序和竞争效率。 

【案  号】

一审：（2018）浙08民初46号（浙江省衢州市中级人民法院）

二审：（2018）浙民终572号（浙江省高级人民法院）

[1] 最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书，北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案。

[2] 北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号。

[3] 湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第02061号民事判决书。

[4] 陈健淋：《论商业诋毁诉讼中的误导性信息》，载于《电子知识产权》2018年第1期。