杜颖：商标平行进口构成解读

作者 | 杜颖  中央财经大学法学院教授、博士生导师，知识产权研究中心主任

编辑 | 布鲁斯

知识产权具有地域性，同样的智力成果，在某国家受到知识产权保护，而在其他国家可能不受知识产权保护；在某国家受到某种知识产权保护，而在其他国家可能受到其他类型的知识产权保护；在某国家可能由甲享有知识产权，而在另一国家则可能由乙享有。但随着贸易全球化和知识产权国际保护的推进，同一知识产权权利人在不同国家或地区都会做出权利布局和商业安排，商品在国际市场的流通如果不是权利人预设的布局或安排，就会出现在出口国合法制造并/或售出的受知识产权保护的产品未经进口国权利人的许可而被进口到进口国并进行销售或使用的现象。由于这种进口是一种平行于授权进口的进口，因此，也被称之为“平行进口”。[1]笔者这里以与商标相关的平行进口问题作为分析对象，为论述便宜，将探讨主题简称为“商标平行进口”。

对于什么是平行进口，各国国内立法和国际公约基本没有作过明确的定义，相关分析阐述也存在一定的差异。由于各国就商标权是否国际穷竭的问题达不成一致，TRIPs协定对此问题也没有作出明确规定，而是交给各成员国自己解决。因为我国法律没有明确规定商标平行进口如何处理，司法判决结果也不完全一致，有的认为平行进口不合法，非经商标权人同意进口贴附商标标识的商品的构成商标侵权，侵犯商标被许可使用人的独占使用权，有的则判决平行进口合法。[2]篇幅所限，笔者这里仅对商标平行进口的构成进行解读。

我国学术界对平行进口的分析由来已久。在早期的研究中，有人曾认为，平行进口问题是一个发展着的问题，目前人们还没有能力对它做出圆满的描述。[3]这主要源于人们会从不同视角切入定义平行进口。例如，有人强调“进口”渠道的平行，认为平行进口是指未被授权的进口商从外国知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此以前已经在本国得到了保护。由于该进口行为与本国的知识产权人的正常进口相对平行，即有两个“平行”的进口行为，故称之为平行进口。[4]有人强调知识产权的平行，即认为平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者进口并销售该知识产权产品的行为。[5]还有人强调知识产权产品与权利人的关联性，认为平行进口一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。[6]也有人认为，平行进口是与垂直贸易相对应的概念，即垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品经销活动，其销售方式是依次向本分支网络内下一层次的经销商供货，最后出售给消费者。平行贸易是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后，获得产品的经销商向不同分支网络的商家或消费者转售商品。当分支网络是以不同国家划分时，这种转售就成为平行进口。[7]上述定义虽侧重点有所不同，但都揭示了平行进口的基本特征，以商标平行进口为例，即是指未经进口国商标权人同意，将国外生产或销售的由及经由进口国商标权人或其关联主体同意投入到出口国市场的商品进口，因商品上贴附的商标相同而与进口国商标权人的商品形成竞争的行为。据此，平行进口行为的构成要件如下：商品合法、商标权来源同一、未经进口国商标权人允许。以下分要件详述。

一、商品合法

商品合法，即进口的商品需为“真品”。一般来说，平行进口的商品是由权利人或者经其同意之人投放于出口国市场的商品。从定义来看，商标平行进口是指在国外合法生产或销售的，合法标有本国商标权人商标的商品，未经商标权人授权或许可，进口到本国的行为。[8]未经权利人授权制造的商品通常涉及侵权，属于“假冒”问题，而非平行进口问题。[9]据此，平行进口商品必须与商标权人具有关联性，而与假冒、仿冒商品区分。如在上海利华有限公司与广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权纠纷案中，被告主张之一即为本案为典型的平行进口案件，认定侵权缺乏法律依据。然而广州市中级人民法院判决认为，由于被告并未提交足够的证据证明该批香皂来源于本案所涉的注册商标的注册人或经得商标注册人的许可，故被告主张本案属于平行进口的抗辩不能成立。[10]当然，在商标权人授权他人制造、销售产品的情况下，该制造、销售商将商品投放市场的行为，同样是经商标权人同意而具有正当性的行为。此时商标权人虽未实际实施商品制造、销售，但对商品制造、销售具备控制的能力，同样符合平行进口的要件。[11]

二、商标权来源同一

商标权来源同一是指进口国的商标权人所合法持有的商标与平行进口的同类商品上的商标源于同一商标权人或者商标权人之间有关联，[12]即一般来说，在许可使用的情况下，平行进口商品上的商标使用经过了进口国商标权人授权，或平行进口商品上的商标使用与进口国商标权人的商标使用是经同一商标权人授权的。据此可见，平行进口所涉“合法”商品上贴附的商标首先需要在进、出口国均享有商标权的保护。其次，进口国商标权人与出口国商标权人之间需要有关联，如果属于毫无联系的两者独立使用各自的商标而因进口商的行为进入同一市场竞争，此时不属于“真品”的进口问题。

商标权来源同一暗含一个前提是商标本身是同一的，这既包括商标标志本身同一，也包括标志指定使用的商品或者服务是同一的，如果商标不具有同一性，则是两个商标权的保护问题，不能适用平行进口的相关规则处理。

商标权不同源会产生所谓不真正平行进口问题，即虽然涉案进口商品也是来自于国外，甚至相关商品都是来源于国外同一生产者，但同一商标标志在国内外的商标权归属于不同主体，且国内外这两个主体之间不存在关联关系；[13]或者主体之间虽存在直接或者间接的关联性，但是标志不同一，即两个主体就涉案商品上的不同标志分别享有不同的商标权。此种情况下，基于商标权的地域性，进口国的商标权人可以以商标权排除进口商将贴附进口国商标权人商标的商品流通到进口国市场。对于此类案件，人民法院的裁判标准也是一致的，即认为基于商标权的地域性，未经国内商标权利人的许可而进口相关商品的行为构成侵权行为。例如，在上海禧贝文化传播有限公司与北京背篓科技有限公司侵害商标权纠纷案中，原告上海禧贝公司经由上海菲雅公司授权，对HAPPYBELLIES等商标享有独占使用权。上海禧贝公司在天猫商城销售使用了HAPPYBELLIES标识的系列婴幼儿食品，这些商品包装上标示原产地为美国，生产商为Nurture，Inc.，进口和经销商为上海菲雅公司。被告北京背篓公司所销售的米粉商品，亦为Nurture，Inc.所生产，系来源于美国的真品，对被告商品来源于美国生产商Nurture，Inc.的主张，该案原告上海禧贝公司也认可。北京市朝阳区人民法院认为，“商标权具有地域性，在中国境内，HAPPYBELLIES商标的专用权人为上海禧贝公司，未经上海禧贝公司许可在相同或者类似商品上使用上述商标构成商标侵权行为”。[14]

三、进口行为未经进口国商标权人允许

进口行为未经进口国商标权人允许是平行进口问题核心所在。如果进口行为获得了进口国商标权人的允许，进口行为即为授权进口，自不会产生商标侵权问题。

综上所述，狭义的商标平行进口行为是真品的平行进口，即我国台湾学者所称“真正商品的平行输入问题”，也就是第三人未得内国商标权人之同意而自外国输入之行为。[15]所谓“真品”其实既涉及商品的合法性，也涉及商标权的同源性，否则商标平行进口都可能会基于商标权保护的地域性触发商标侵权问题。

注释

[1]参见尹锋林：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第1页。

[2]参见杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年第3版，第233页。

[3]严桂珍：《关于界定“平行进口”依据的探究》，《政治与法律》2008年第1期，第117页。

[4]梁敏杰：《关于我国“入世”与平行进口问题的思考》，《湖南省政法管理干部学院学报》2001年第1期，第42页。

[5]孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，《政法论坛》1999年第3期，第61页。

[6]陆雄文：《管理学大辞典》，上海辞书出版社2013年版，第322-323页。

[7]张今：《平行进口法律问题研究》，《政法论坛》1999年第3期，第55页。

[8]吴伟光：《商标平行进口法律分析》，《环球法律评论》2006年第3期，第335页。

[9]参见尹锋林：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第2页。

[10]广东省广州市中级人民法院民事判决书（1999）穗中法知初字第82号。

[11]参见石静涵：《平行进口商标侵权及不正当竞争纠纷的司法裁量》，《人民司法》2020年第26期，第5-6页。

[12]何珍慧、胡春妮：《商标权产品平行进口法律问题探讨》，《特区经济》2005年第11期，第267页。

[13]秦元明、周波：《浅析平行进口商标侵权法律问题》，《人民司法》2020年第26期，第16页。

[14]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2015）朝民（知）初字第46812号。

[15]参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第80-81页。

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