知产周一谈 | 为何电子游戏暂需作为类电作品保护？

作者 | 孙磊

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（本文3695字，阅读约7分钟）

在2017年8月21日的《为什么不宜将游戏认定为电影类作品？》一文（以下简称《为》文）中，作者旗帜鲜明地提出了“著作权法第三条对作品类型的列举，旨在为版权行业实务操作和法律适用提供一定的指引，是为社会公众提供便利而非束缚，不应当理解为对作品类型的限定。”进而应当将电子游戏作为新类型作品看待，这种观点确实让很多游戏研究者感到虎躯一震，但立场决定了看待事物的角度：作为游戏权利人而言，大家完全被标题吓唬住了。应该说，电子游戏应该获得、值得获得单独的作品类型保护，长期寄宿于“电影作品”显然有诸多不便。但是，在短期内，作为缓冲的方式，利用电影作品保护还是有必要的。

⑴ 分解型——常规作法

我国目前的“分解型”做法，与国际上的常规做法无二。“分解型”是一把“双刃剑”——好处在于在侵权比对时便于根据不同的作品类型使用不同的“测试法”，可以做到“精确比对”。而劣势同样很明显：第一，由于把一部游戏按照元素进行分解，过于细碎地分解方式，不仅使侵权对比的过程过于庞大复杂，对于原告不仅增加了诉讼的耗时，而且增加了取证的难度与成本；第二，由于“被肢解”的游戏无法被法院整体掌握，而诸如游戏中的图形用户界面与游戏规则等元素由于“思想嫌疑”而被排除，使得最终的侵权认定未必准确；第三，由于是分解为元素，所以在计算侵权赔偿数额问题时，一般也是参照各自对应的著作权客体的计算标准进行计算，这直接导致在涉及电子游戏著作权侵权案件中赔偿数额偏低。

⑵ 整体认定为电影作品——权益之计

与“分解型”相对应的著作权保护方式是将一部游戏作品整体认定为电影作品，这种保护方式也与国际上的做法无二。早在上世纪八十年代，美国就在司法实践中认定了一款“打飞机通关”的街机游戏构成视听作品。在我国，“整体认定为电影作品”的保护方式直到2016年4月，才在上海市浦东新区人民法院审理的“奇迹Mu”案中得以“试水”。应该说，这项“权宜之计”目前看来利弊亦十分明显：好的是解决了“分解型”保护方式中“肢解游戏”的弊端，同时使用的现行的《著作权法》保护客体，不涉及为电子游戏单独创设作品类型；不足是，无论是大概念的“视听作品”还是小概念的“电影作品”，都是将电子游戏“套上”电影作品的“形式外衣”，而二者的“灵魂”始终是独立的——因为无论如何，电子游戏的“互动性”、“操作性”与“规则性”的特点与电影作品“被动欣赏”的特点无法做到“兼容”。

很多人会说，国外将网络游戏作为视听作品保护的方式从上世界八十年代开始就有了，中国目前还没有视听作品的概念，所以“电影作品”是唯一可以与之接近的作品类型了。客观地说，这种说法也是不全面的。

首先， WIPO在2013年的报告《TheLegal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches》，从题目上可以看出，是写的Video game （电子游戏、视频游戏），所以这意味着，该报告中所称“提供类电作品保护”并没有限定于“网络游戏”，里面应该是包含了大量的类电作品的。简单地从涉案游戏的诉讼发生时间就可以看出来：大部分诉讼发生在1980年-1985年，仅有少量的发生在1996年到2002年之间，而在截止于2013年的十年时间内，各国却未再有新的保护案例。