电子商务生态系统诚信机制构建中的法律问题
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作者 | 陈文煊 阿里巴巴集团法务部高级法律专家，法学博士
慎 凯 阿里巴巴集团法务部法律总监，工程学硕士
(本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
在电子商务生态系统的构建过程中，建立和健全诚信机制是降低交易成本、减少纠纷发生、提高市场效率的重要手段，也是解决传统争议解决模式中信息不对称的重要方式。信用数据的积累、诚信分层以及诚信机制的建立和运行，需要国家立法、执法、司法层面的支持。通过电子商务立法构建电子商务生态系统的诚信机制，必将为诚信社会建设作出积极的贡献，也将会对世界电子商务的上层建筑产生深远的影响。
一、问题的提出
在传统的法庭审判中，裁判者所面对的当事人，无论是原告还是被告，相对于法官来说，都是陌生人。法官无从知晓当事人的品行, 在程序法上又缺少对当事人不实表述的强有力的法律制约，这导致面对“公说公有理，婆说婆有理”的两造当事人，法官不得不采取“不轻信陈述”，强烈依赖于客观证据的倾向。这在相当程度上导致了“法律事实”与“客观事实”之间的偏离，也在一定程度上拉大了普通民众的司法期待与司法现实之间的落差。
例如，甲向乙借款，双方未签署书面合同，双方也未打收条，现乙主张甲到期未还款，而甲主张双方并无借贷事实。如果乙起诉到法院，在双方陈述相矛盾的情况下，法官只能依照证据规则，在无任何客观证据的情况下，以“谁主张谁举证”的原则判决乙败诉。
互联网技术的出现使得人们的线上行为被完整地记录下来，全程留痕，有迹可循。这种记录具有全面性、客观性和准确性等特点，解决前述法庭之内的信息不对称问题因此成为可能。
二、电子商务生态系统及其诚信机制
电子商务发展至今日，逐步向生态系统的方向演化。在这个系统中，有提供产品的商家，有接受产品的消费者，有提供交易平台并对此进行技术支持的电子商务交易服务商。围绕着交易平台，有提供物流、支付、数据安全、云计算等服务的基础设施服务商，有提供信用认证、法律服务、会展服务等服务的公共服务商。围绕着交易平台上的商家和消费者，有提供代运营、营销、数据分析、IT外包等服务的商家服务商，有提供购物工具、购物比较、导购等服务的消费者服务商。由此可见，电子商务生态系统的参与者众多，其中的权、责、利、效错综复杂。
电子商务生态系统的良性发展离不开良好的法制环境。当众多参与方出现纠纷并难以调和时，则需要借助于外部的国家强制力定纷止争。然而，正如任何生态系统的终极目标都是实现良性的自我循环一样，电子商务生态系统的理想状态也是能够自发地形成一整套良性运行的机制，使得参与其中的各方各得其所、相互制衡，自觉地在法律和规则的框架内行事，从而提高市场效率，减少纠纷带来的摩擦成本。
为达至提高效率、降低成本的目标，使得市场运行过程中的纠纷尽可能地被市场自身所消化，可依托法律规则、平台自治规则的搭建和优化，以“轻个体、重机制”的指导思路来实现。所谓“轻个体、重机制”，指的是将关注点更多地放在机制构建和优化方面，搭建的平台机制能够使得“好人得到好处”、“坏人付出代价”，引导、鼓励和促进市场的参与者自觉自愿地“做好人”。通过机制上的奖惩机制，形成人人向善的氛围，从而减少纠纷的发生率以及国家机关公权力介入的频率，降低单位交易量的执法率和司法率。
例如，在交易平台建立消费者评价机制，使得经营者的信用记录能够通过消费者的视角和立场得以详细和完整地呈现，当越来越多的消费者依据信用记录作出消费决策的时候，经济利益的驱动力就自然而然地对经营者形成压力，促使其提供优质的产品和服务，从而在不同经营者之间形成了良性的竞争局面。并且，当经营者与消费者发生纠纷时，由于消费者评价机制的存在，经营者更倾向于作出合理的让步，更多地从保障消费者权益的角度看问题，从而促进了纠纷的自我解决。
在电子商务生态系统自我良性循环机制的建立中，最重要的是诚信机制的构建。信用是人的过往历史言行和行事方式所体现出来的主体评价。信用的好坏决定着交易成本的高低。良好的信用意味着低廉的交易成本、优惠的交易条件以及改善的交易环境。诚信是市场良性运行的基石。如果市场参与的各个主体都能够基于诚信理念恪守本分，电子商务生态系统必然能够实现自我的良性发展。
三、大数据画像——诚信特征的外化
在熟人社会中，主体的信用通过人与人之间亲身交往、口耳相传的信息传递在人的记忆中得以记录。但这种方式在陌生人社会里已客观不可能存在，信用只有被记录、被外化，方能被其他相关方所感知、所利用。进入大数据时代，信用记录的载体变成能够容纳海量数据的大型存储器，而记录内容则得到极大的扩展和丰富，涵盖交易主体在互联网中留下的、一切可供辨识和评价的轨迹。在此基础上获得和保存的信用数据成为人行为模式的数据信息的集成。
相较于传统方式，互联网大数据技术具有全样本的特点。从理论上说，互联网的大数据技术记载的是每个主体在互联网中的一切行为特征，它使得每个主体行为模式能够得到真实、准确、客观、完整地描摹。这带来了由量到质的飞跃——数据越丰富、越全面，失真就越少，主观干预所带来的影响就越低，所得出的结论也就越接近事实的真相。因此，大数据技术的运用使得信用分层更为科学和准确。基于这一信用分层基础之上的推测，也就更接近于事实的真相、更接近于理想的科学状态。
我们将通过大数据的方式对行为主体进行描摹称为“大数据画像”。通过大数据画像，每个主体的诚信特征得以多维度地展现出来。主体的行为越活跃，画像的时间跨度越长，积累的数据越丰富，行为人的信用特征也就越明显，对其评价也就越准确、越真实。
四、信用分层与诚信体系建设
信用是社会对行为主体的评价，因此，大数据画像所得到的信用评级或者信用分层可基于主体维度进行分类。例如，生态系统中的卖家、买家，甚至作为第三方的发起知识产权投诉的权利人，都可以依据历史行为记录进行分层。①有无可能对其他的主体进行信用分层呢？答案是肯定的。只要是电子商务生态系统的参与者，都有可能积累信用数据，并作出分层判断。例如，物流公司是生态系统中的重要基础设施服务商。对物流公司的物流平均时间、到达准确率、破损率、赔付及时率、服务态度等等，都可以进行客观的记载，可以积累相应的诚信数据，从而成为诚信机制中的重要一环。
那么，为何要进行诚信分层？分层自然不是仅仅为了分层而分层，诚信分层的最终目标是为了解决市场交易中的信息不对称。
诚信体系积累的历史数据拉长了评判行为主体行为模式的时间、延伸了空间、丰富了评判维度，当数据足够丰富时，能够最大限度地解决信息不对称的问题。在互联网电子商务的生态系统中，建立此种体系的愿景是通过信用的累积、循环、递进，借助市场看不见手的魔力，最终形成诚信的马太效应，从而降低社会交易的总成本。如果能够实现这一愿景，那么，电子商务这一子生态系统便成功地实现了向社会这一母生态系统的诚信机制输出，为建立、健全诚信社会作出了应有的贡献。
回到本文最初的问题，法庭事实调查的难点是如何让法律事实尽可能地接近于客观事实。信息不对称使得法庭调查更多地依赖于客观证据。在互联网环境下，要让参与的各方主体拿出法庭所需要的严谨的证据，是非常困难的事情。以消费者发起的维权投诉为例，实践中常见的情形是，消费者投诉其所购买的商品是假货，而销售者对此不予认可，双方产生争议，要求交易平台介入调解纠纷、解决争端。此时，“铁证”显然是消费者拿到品牌方出具的“真伪鉴定报告”，判定标的物是假货。然而，在实践中，拿到这样的一份报告困难重重。且不说消费者愿不愿意为了一件几十元的商品付出大量的时间和金钱成本，客观上许多品牌在鉴定吞吐量上满足不了消费者的鉴定需求，有时甚至干脆拒绝为消费者提供此项服务。如此一来，消费者很难拿出确凿的证据证明“假货是假货”。然而，消费者判断“假货”总是有一些依据的，款型、面料、质量、色泽等等，都可能是消费者认为是假货的理由。虽然我们美好地希望所有的消费者都是通情达理的，但是，对市场和合法经营的商家造成困扰的“骚扰型”消费者同样大有人在。如果能对消费者进行诚信度进行分层，对于历史记录良好的消费者所主张的事实初步核实属实的，由消费者保障计划予以保护，而对于那些诚信记录较差的消费者，仍课以一定的举证要求，这样则在相当程度上解决了诚信消费者难以维权以及恶意维权识别困难共存的信息不对称的问题。
实际上，在经济活动中，诚信机制已经有开花结果的成功先例。例如，有的信用评估机构针对个人的信用评分，是基于信用历史、行为偏好、履约能力、身份特质、人脉关系五个维度的信息综合评估得出的分值。分值越高代表信用越好，较高的分值可以帮助用户在金融借贷和社会生活中获得更高效、更优质的服务。又如，由金融市场自发衍生、发展起来的信用评级机构为各类债券提供评级的中介服务，投资人可以根据债券评级选择和决定投资策略，大大降低了融资人和投资人的成本。
也就是说，除了“客观证据”以外，通过信用数据的积累，能够形成证明行为主体过往信誉的“主观证据”。实际上，“主观证据”也是主体的“品行证据”或者“品格证据”。不过，“品行证据”或者“品格证据”的称谓容易造成人格否定之嫌。从本质上来说，“主观证据”的目的虽然在某种程度上能够说明行为主体的历史“品行”，但是，采用“主观证据”的目的更为重要的是为了证明行为人的过往客观行为模式，由行为模式来推理或者预判其陈述内容的可信度。这一方式与英美法诉讼中在交叉询问环节证人可信度测试的内在逻辑是一致的。
五、诚信机制的正当性与电子数据的可采信性
在电子商务生态系统诚信机制的构建中，国家立法机关和司法机关对交易平台基于信用数据的自治规则及电子数据本身的真实性、客观性的认可和尊重至关重要。当然，电子商务交易服务平台所建立的基于大数据的诚信机制需要获得公权力的认可，自身也需要建立、健全两项保障机制。第一，平台必须保证和维护自治规则本身的合理性，从规则的层面确保诚信分层以及对应的奖惩机制是公平、合理、合法的；第二，平台需要在执行层面建立严格的内控机制，在数据的生成、保存、使用过程中确保中立性。
如果大型的互联网公司做到了上述两点，其所提供的电子数据就是可信的。互联网时代已经进入DT时代。谷歌、苹果、Facebook、亚马逊等国际巨头无不掌握着大数据的优势。如果国内电子商务企业的电子数据证据一概因数据的可修改性、提供者与本案有利害关系为由被全盘否定，则这个行业将失去任何法律上的正当性基础。笔者认为，如果能够举证证明数据生产、存储、调取的非人工干预性和可靠性，电子数据证据应被采信，以维护和保障电子商务、互联网企业的发展。证据的表现形式可以是企业内部对数据的严格风控制度、内控制度，有关数据的取得是基于业务产生而非专为案件取得，公司的良好信用记录，有关电子证据可在互联网中被验证而对方无法提出反证等。
实际上，对于以数据为核心的大型电子商务公司或者互联网企业来说，对数据的管理是非常严格的。对于大数据公司而言，个案的成败得失事小，数据的管理规章不被随意突破是更为重要的事情。并且，许多数据在互联网上都有迹可循，一旦发现其中的某些数据失实，则这种“不诚信”记录也会使得视数据为“金矿”的大数据公司在数据利用市场上的公信力受到沉重打击，这也是市场机制对企业约束作用的一种体现。
六、对电子商务立法的期待和建议
我国电子商务的发展已经走在了世界的前列。在经济领域，中国的电子商务已经成为国际的领跑者。这种经济基础方面的优势使得对应的上层建筑——法律制度也在客观上具备了引领国际潮流的条件。
笔者认为，在我国电子商务法的制定过程中，如能够建立和保障诚信机制，将成为立法的最大亮点之一，也将成为我国对世界法律制度的重大贡献。
这种建立和保障可分为两大方面。一方面是“建立”，指的是在法律条文中，明确规定第三方平台可以对平台日常数据进行记录，并以合理的方式进行展示、分析、信用等级划分，明确规定第三方平台可在与各方的协议、规则约定中，建立机制，对信用分层不同的主体给予不同的规则配置，促进和鼓励诚实守信的市场行为。另一方面是“保障”，指的是在法律条文中，明确规定破坏诚信机制、虚假身份、虚假交易记录、恶意破坏他人信用记录等弄虚作假、扰乱诚信秩序的行为均属于违法行为，应受到法律的制裁，不仅交易平台有权在协议、规则的约定中对此行为有权予以干预和处罚，并且更为重要的是，对此类行为应当以公权力介入的方式，给予民事、行政乃至刑事的打击。同时，在司法实践中，对于能够证明系统的安全性、公司保管制度和内控机制健全、有效的情况，应当对以系统日志的方式保留在互联网服务提供商后台系统中的电子数据予以采信。事实上，在互联网时代，大量的交易仅仅以电子数据的形式记录和保存，如果要求这些资料都必须以有形纸质载体的形式记录，必将耗费大量的社会资源，客观上也是无法实现的。实际上，像银行存款金融服务、证券发行、转让、登记、结算，都早已无纸化，如果对此均持怀疑态度，那经济秩序势必被打破。
电子商务法的制定有望在我国法制进程中添加浓墨重彩的一笔。我们的市场在创新，法律制度也当有所创新。相比较于传统领域，在电子商务领域中，进行诚信机制的突破具有无可比拟的客观优势。电子商务法倘若能够在诚信机制上有所突破，那么不仅对于这个新兴领域，而且对于整个社会的诚信建设和国家的法治发展，都将起到重大的推动作用。
