知产周一谈 | 网络直播产业的知识产权问题分析（三）
作者 | 孙磊
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（本文4590字，阅读约需9分钟）
写在前面的话
可能只有游戏圈和直播圈的，才能深刻理解上周一所发生的。案件本身不便评述。开篇只说两件事：
第一，危机很多时候也是机遇，它加速了商业模式变革的进程。当然，这些变革必然伴随着牺牲，比如一些熟悉的面孔可能会回归自然：喊麦的回归烧烤摊，身高一米五的回归学校，打玻尿酸的回去上班，国服第一的回归职场菜鸟或者office boy……逝者安息，国服第一辅助猝死的事不会再有，小智、小苍、miss不用再熬夜了，卢本伟、五五开、white从电竞三丑转为三个上班族…… 直播开始“电视台化”，当然，台长说了算。若有些二三线的演员想把自己的作品拿上电视，不好意思。
第二，对于几个小小的问题需要说明一下下（然而我不是处女座）。
其一，将网络游戏纳入视听作品予以保护并不是长远之计，电影和游戏的并不适合一辈子，他们顶多是半路夫妻，而且是前半路的夫妻。因为“交互性”始终扮演着“亡故前女友”的角色（看韩剧的你们懂得），成为夫妻俩心中的一道墙。
其二，部分类型的部分游戏可以在符合一定条件下认定为类电作品，原因在于指令对应画面的“可穷尽性”和“叙事性”，上帝视角下，可以整体视为“电影”，以更好地解决目前游戏之间高级抄袭的问题。但这与具体某个玩家视角下的画面的属性是两个问题。
其三，《伯尔尼公约》第十一条和第十一条之三分别针对“戏剧作品、戏剧音乐作品、音乐作品”，以及文字作品规定了表演权，以控制对作品进行公开表演或朗诵——包括机械表演（将对作品的表演录制下来）和任何方式向公众（除无线广播之外向不在现场的公众传播对作品的表演，如演唱会的live）。【《著作权法》，王迁，中国人民大学出版社，2015年3月】所以不太清楚对于已经摄制好的电影作品如何“表演”的，因为似乎还有几个权利叫放映权、信网权、广播权……
其四，瞬时复制是否是著作权法中的“复制”，貌似争议不是很大。
关于直播平台知识产权的法律问题并不多，如前文所言，更多地案由涉及劳务合同违约，确认劳动关系、粉丝与主播之间的民间借贷或不当得利、主播与平台之间的网络购物合同纠纷等。当然，直播平台与平台之间并不限于挖角类的竞争，以近期的“快手v.小看直播”不正当竞争案为例。
实际上，“快手v.小看直播”案有两个诉，一个是著作权侵权，另一个是反不正当竞争。著作权侵权之诉原告北京一笑公司前期撤诉，讨论的是第二个反不正当竞争之诉【（2016）京0108民初35369号】。
原告北京一笑（快手直播）认为：小看软件大量抄袭了一笑公司快手软件的操作流程及页面布局、编辑元素，还在热门栏目下提供使用快手软件制作的视频，使用快手软件制作视频特有的装饰图片。乐鱼公司的上述行为构成不正当竞争。
被告乐鱼公司（小看直播）辩称，其未实施不正当竞争行为，理由为：
1.快手软件用户界面布局、操作流程、视频编辑元素和编辑方式系业内公知设计，不具有独创性。2.软件操作流程和编辑方式属于功能性设计，表达方式有限。3.小看软件热门栏目下的视频都是用户自行上传的，乐鱼公司对这些视频未进行任何编辑、修改等操作。乐鱼公司不同意一笑公司的诉讼请求。
一笑公司主张，乐鱼公司对其实施了三项不正当竞争行为：第一，模仿、抄袭一笑公司的快手软件短视频操作流程步骤及各步骤对应的页面设计。一笑公司明确其主张的页面设计非各步骤对应的单独页面设计，而是18个操作步骤显示的整体页面设计。第二，模仿、抄袭一笑公司的快手软件编辑元素。第三，在小看软件热门栏目中提供使用快手软件特有的装饰图片制作的视频。
对于第一项不正当竞争行为，一笑公司表示快手软件操作步骤依次为：1.热门作品展示（首页）；2.热门作品展示时的预加载；3.拍摄页；4.编辑页；5.原音配乐编辑；6.选取本地音乐；7.文字编辑（添加纯文字）；8.文字编辑（添加对话框）；9.分帧编辑；10.文字和饰品；11.将某一帧的编辑内容复制到其他帧；12.选择删除的帧；13.添加饰品；14.分享页；15.侧边菜单栏；16.添加好友；17.个人主页；18.视频播放页面。
乐鱼公司认可小看软件在发布时存在上述18个步骤及操作界面，但表示用户可以跳过某些步骤，只有拍摄页面和分享页面是必要步骤页面，并辩称：第一，小看软件的上述操作步骤与快手软件对应步骤的顺序不对应。第二，因移动端软件界面大小、要素布局、功能展示的有限性，许多界面设计都属于通用设计。比如，所有软件的拍摄页、分享页、添加好友和个人主页界面基本一致。第三，其他软件已有相关在先设计，一笑公司对此不享有任何合法权益。
瀑布流设计。乐鱼公司认为瀑布流设计为业界通用设计，并指出，Pinterest（2012年8月14日发布）软件就使用了两列瀑布流设计。……
一笑公司主张快手软件中的编辑元素是其长期花费大量财力、人力取得的创造性成果，最新版本中共有57个文字框，41个表情元素，其中萌等三枚印章还进行了著作权登记，小看软件中的下列编辑元素抄袭了快手软件中的编辑元素。
……一笑公司表示，其认可使用快手软件制作的视频著作权人是用户，但其根据协议对这些视频享有独占性使用权。一笑公司主张，乐鱼公司在小看软件热门栏目中提供使用快手软件特有的装饰图片制作的大量视频，而快手软件用户协议明确了用户不能将视频上传至第三方软件中使用，因此乐鱼公司应当知晓并及时删除小看软件热门栏目中使用快手软件制作的视频，乐鱼公司未及时删除，构成不正当竞争。诉讼中，经法院组织勘验，使用一笑公司代理人手机，打开小看软件热门栏目，分别通过截屏并录制勘验视频保存勘验内容。双方确认，此次勘验共保存小看软件热门栏目中272个视频，其中148个视频含有使用快手软件制作的视频，这些视频主要体现为使用了快手软件的相关文字编辑元素，视频中没有明显的一笑公司标识。
……一笑公司提出，乐鱼公司的排名算法不能排除其在后台更改视频相关数值，如更改视频播放数、点赞数等，确保某些视频能够通过算法筛选，出现在热门视频栏目中；根据勘验结果显示，小看软件热门栏目中54%的视频系使用快手软件编辑的视频，已经超过了合理范围。一笑公司同时认可乐鱼公司提出的小看用户上传视频的流程，但否认乐鱼公司列举的用户为真实存在的用户，理由为其中有多个用户在短时间内上传大量视频，且这些视频中包含了快手软件特有的编辑元素，非普通用户所为。
1、操作步骤及对应界面。经营者为用户使用自己的软件设计制作的具体操作步骤，操作步骤本身、步骤顺序、步骤完整性及步骤的具体实现方式等内容都是为了实现软件功能……法律鼓励自由竞争意味着允许模仿自由，可自由模仿的内容显然包括向公众提供相同功能的软件，而为了实现相同的功能，设计对应的操作步骤是模仿的必要范畴。因此，一笑公司对快手软件所设计的18个视频编辑操作步骤不享有合法权益……
以图文形式呈现的软件操作界面可以有体现相关实用性功能的层级菜单、工具按钮、供用户选择操作的素材等设计，还可以有部分起到美化、标示经营者身份的独特设计，只有相关独特的界面设计或界面设计的组合形成了相对稳定的指向性表现形式，达到可区分商品或服务来源的作用，经营者才能制止他人对相关界面进行恶意模仿……一笑公司也难以证明其18个操作步骤对应界面设计整体属于独特的设计组合，形成了与一笑公司之间相对稳定的指向性联系，达到可区分商品或服务来源的作用。因此，一笑公司对快手软件涉案步骤界面不享有可制止他人模仿的合法权益。乐鱼公司在小看软件中使用相应的界面设计，未对一笑公司构成不正当竞争。
2、软件部分编辑元素。……尽管小看软件中存在与快手软件相同颜色的编辑字体和文字编辑背景框，但此类编辑元素过于简单，主要体现功能性作用，即使是一笑公司首先在视频编辑软件中所采用，也无权阻止其他经营者在同类软件中使用相同或近似的编辑元素。……此外，快手软件中的哭脸等表情图案，都是以较为简单的线条、颜色、图形等表现，小看软件中的对应图案，相同内容主要因为表现主题、对象相同所致，但表达形式与快手软件的对应图案不同。至于一笑公司还提出的萌等三枚印章，二软件中的创意相近，但表现形式并不相同。
3、使用快手软件特有的装饰图片制作的视频。小看软件热门栏目中272个视频中的148个视频含有使用快手软件制作的视频。对此，小笑公司认为乐鱼公司未及时删除这些视频，构成不正当竞争。虽然一笑公司与用户之间的服务协议约定了一笑公司对用户创作并上传的作品享有“永久、免费、独家许可使用权”，一笑公司则在本案中主张其对用户使用其软件编辑的视频享有独占性使用权，在用户并非本案当事人的情况下，本院不宜对该合同条款效力直接进行解释。即便一笑公司与用户的服务协议有效，但客观上一笑公司难以控制用户将使用快手软件制作的视频发布在其他应用软件中，同时，在没有直接证据证明小看软件热门栏目中的视频为乐鱼公司主动上传的情况下，一笑公司应当举证证明乐鱼公司对小看软件热门栏中出现使用快手软件制作的视频存在过错，乐鱼公司才可能对此承担法律责任。由于一笑公司主张小看软件热门栏目中出现的使用快手软件制作的视频本身大多没有明显的一笑公司标识，一笑公司主要通过用户所使用的文字编辑元素主张系使用快手软件制作而成，在本院已认定一笑公司对体现功能性作用的文字编辑元素不享有禁止他人使用的权利的情况下，乐鱼公司无法对使用了快手软件所制作的视频进行识别，一笑公司也未能举证证明乐鱼公司对小看软件热门栏目中出现涉案视频存在明显的主观过错。
最终法院判决驳回原告全部诉讼请求。
以上可以看出三个问题：
第一，在选择用反不正当竞争法保护界面的时候，就注定会有此结果。实际上，目前涉及GUI问题司法和学界态度不甚明朗，而保护界面的案例仅有“炉石传说v.卧龙传说”一例使用了反法进行保护。然而大家要注意“炉石传说”的界面是有多么的“美术作品”，不要轻易套用。而一旦反法第二条用不上，基本“界面”一碰到第五条就死掉。当然，这并不是绝对的。
第二，直播平台在涉及这些icon时，要多向游戏公司学习，icon虽然小，但一样可以设计出独创性，不懂的可以参考一下《开心消消乐》等消除类游戏的icon设计。
第三，防止对手盗用，在icon不具备独创性的时候，往往只能借助其他方式证明，比如预埋的bug或者隐藏水印之类。具体可以参考关于网络地图的判例。
第四，虽然与用户之间的服务协议约定了对用户创作并上传的作品享有“永久、免费、独家许可使用权”，一笑公司则在本案中主张其对用户使用其软件编辑的视频享有独占性使用权，在用户并非本案当事人的情况下，本院不宜对该合同条款效力直接进行解释。即便一笑公司与用户的服务协议有效，但客观上一笑公司难以控制用户将使用快手软件制作的视频发布在其他应用软件中，同时，在没有直接证据证明小看软件热门栏目中的视频为乐鱼公司主动上传的情况下，一笑公司应当举证证明乐鱼公司对小看软件热门栏中出现使用快手软件制作的视频存在过错，乐鱼公司才可能对此承担法律责任。
实际上，无论是直播、软件、还是游戏，用户协议中都是这样写的，现在一些用户协议长达65页。一个65页的保险合同消费者可能都不会去细看，更莫提对着5寸屏幕的手机在玩游戏之前还会用大拇哥滑动65次来一一阅读了（当然，法律狗除外）。但涉及用户、玩家，法院表述“在用户并非本案当事人的情况下，本院不宜对该合同条款效力直接进行解释”是非常有道理的。类推，涉及内容的，似乎都应该把用户追加进来，才能审查用户协议下用户使用的效力问题。
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