互联网平台市场支配地位认定的变革与发展

作者 | 唠耶侠 王新宇  北京市东卫律师事务所

编辑 | 王慧

2020年12月11日中央政治局会议首提“强化反垄断和防止资本无序扩张”，此后反垄断问题引起广泛关注和热议。根据当下国际竞争及国内发展的形势，同时伴随着数字经济时代的到来，互联网产业日益壮大，发展中的垄断等各种问题日趋突出，也表明互联网产业进入了新的发展阶段。正如会议中强调的：“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求”。

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互联网企业垄断情形介绍

互联网企业与传统企业一样，可能涉及垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断等垄断行为。2021年2月7日国务院反垄断委员会颁布的《关于平台经济的反垄断指南》（以下简称“《指南》”）对于上述四类行为都有更为具体规定。

互联网产业是一个“高固定成本，低边际成本”的产业，互联网经济的主要特征是赢者通吃，即针对特定的互联网业务，市场上会出现一家或者几家互联网公司垄断的情形。根据国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的规定，滥用行为的成立包含四个法律要件: (1)经营者具有市场支配地位; (2)经营者实施了排除、限制竞争的行为; (3)经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制的影响; (4)经营者实施相关行为不具有正当理由。由此可以看出在滥用行为的违法分析中，其不仅要证明行为的成立，同时亦要证明该行为具有排除限制竞争的效果，是否适用合理原则的分析路径。但分析经营者滥用行为前应首要确定其是否具备市场支配地位，互联网产业反垄断分析亦是如此。不同时期对于互联网企业的市场支配地位的认定也有着不同的认定标准，大部分取决于互联网的飞速发展使得认定标准越来越具体化。

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过去——由奇虎诉腾讯案分析市场支配地位的认定

在认定市场支配地位时，虽然《反垄断法》规定市场份额并非唯一因素，但在实践中市场份额仍然会被当作最通用的判定标准。2013年的奇虎诉腾讯滥用市场支配案件被称为互联网反垄断第一案，案件最终经最高人民法院审理，以腾讯公司未构成垄断驳回了奇虎的全部诉讼请求。在腾讯公司和腾讯计算机公司是否在相关市场中占有支配地位这一争议焦点中，最高法院认为：高的市场份额并不当然意味着市场支配地位的存在，在动态竞争较为明显的即时通信领域更是如此。

该案件中，我们不难发现最高法的这一认定是综合各种因素、并经过审慎考虑做出的，虽然经过各类市场调查已经计算出无论在个人电脑端还是在移动端即时通讯服务市场的市场份额均超过80％。但是当时根据我国《反垄断法》第18条规定的其他评估市场支配地位的要素，最高法根据我国大陆地区即时通信领域的竞争状况，腾讯公司控制商品价格、数量和其他交易条件的能力、腾讯公司的财力和技术条件、其他经营者对腾讯公司在交易上的依赖程度以及相关市场进入难度等方面判定腾讯公司不具有市场支配地位。

最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书

随着反垄断执法经验的成熟，在司法实践中，法院依据市场份额推测其是否具有支配地位通常需要另外考虑市场进入条件，该领域竞争状况以及企业的盈利状况等。笔者认为，除市场份额外的其他因素中，市场进入壁垒因素往往起着至关重要的作用，其主要表现为其他经营者进入相关市场的难易程度。如果市场进入很容易，即使该经营者拥有很高的市场份额，法院仍倾向于不认定该经营者具有市场支配地位。在经营者具有相当大的市场份额情况下，法院可以推定其市场支配地位，但如果该市场的进入壁垒很低，则即使推定了占有较高的市场份额，法院也可以依照多因素全面分析认定其不具有市场支配地位。

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现在——由抖音诉腾讯案分析市场支配地位的认定

2021年，在《指南》正式实施的当天，北京字节跳动科技有限公司和北京微播视界科技有限公司针对腾讯在微信、QQ、朋友圈封禁抖音的行为提起反垄断之诉。分析其在这个时间段提起诉讼的原因，笔者认为最主要的一点为在刚颁布的《指南》第十一条对认定市场支配地位的因素做了更为具体的规定，具体如下：

（一）经营者的市场份额以及相关市场竞争状况。确定平台经济领域经营者市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。分析相关市场竞争状况，可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等。

（二）经营者控制市场的能力。可以考虑该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。

（三）经营者的财力和技术条件。可以考虑该经营者的投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。可以考虑其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。

（六）其他因素。可以考虑基于平台经济特点认定经营者具有市场支配地位的其他因素。

同时，距离上次法院对腾讯公司是否滥用市场支配地位，构成反垄断的认定已经过去了七年，互联网平台在这段时间内发展迅速，各头部互联网公司已经在各个领域占据了一定的市场地位，并且具有较高的“话语权”。在这种情况下，在认定互联网企业（该案主体仍是腾讯公司）是否具有市场支配地位的过程中，其主要考虑因素是否发生了变化呢？

首先，对于微信、QQ这类即时通讯服务来说，2014年市场上还有MSN、飞信、人人等应用供消费者选择，但近些年来随着大量即时通讯软件退出市场，腾讯公司已经几乎没有竞争对手。至2020年底，微信的日活跃用户数接近11亿，QQ 的日活跃用户为7.3亿。在世界十大即时通讯软件排名中，我国大陆地区仅微信和QQ上榜。由此可以得知，国内其他即时通讯软件的市场份额要远远低于腾讯公司。同时即时通讯服务作为21世纪人与人之间沟通的最重要的桥梁，其会很容易产生人群聚集现象。因为在这个追求快捷方便的时代，人们更倾向选择使用最少的网络媒介与最多的人进行沟通。目前腾讯公司的用户已经接近我国总人口的80%，同时用户的有效使用时间、使用频度、活跃用户数等通常是考察市场份额较为恰当的指标。因此，腾讯公司在即时通讯服务中被认定为具有市场支配地位的可能性很大。

其次，除通讯外，其他社交服务市场份额也是应该关注的重要判断标准。字节跳动公司也对腾讯公司在社交服务产品中的封禁抖音的行为提出了质疑与不满。对于以短文字为主的社交服务来说，目前市场中具有较大影响力的产品主要是微信朋友圈、新浪微博和QQ 空间。新浪微博曾经在该领域中拥有领先地位，但随着微信用户的急速扩张，微信朋友圈已经逐渐超越新浪微博，取代其领先地位。截至2020年底，微信朋友圈的日活跃用户为7.8亿，微博的月活跃用户为5．21亿，QQ空间的日活跃用户约为5.17亿。从这些数据来看，腾讯公司在社交服务市场中也可能拥有市场支配地位。

根据上述分析，经过近几年的发展，腾讯公司在即时通信领域中具备市场支配地位的可能性极高。但这更多所考虑的还是市场份额、财力技术条件、用户黏性等一些因素。但是由于包括即时通信服务在内的互联网平台服务均有着与传统服务行业不同的独特的特点，即经营者向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿，因此任何即时通信服务经营者均不可能具有控制用户端价格的能力。所以，除上述所说的因素中，判断其确实具备市场支配能力更要重点考虑的是经营者是否具有控制质量、数量或者其他交易条件的能力及其他经营者进入相关市场的难易程度。而腾讯公司通过发展和扩张，在这些所考虑的因素中也获得了与往日不可相比的实力，因此在多因素进行分析时，腾讯公司具备市场支配地位的可能性会大大提高。其实，在这一点上几乎与几年前对是否具有市场支配地位的认定方式具有相同的标准，但是当前互联网经济发展迅速，已经成为新一轮产业革命的重要引擎和支撑。互联网资本、技术和产业的独特性，使其能够在各个领域广泛扩张。因此，在认定标准趋于统一的情况下，更要结合当下互联网经济的实际情况对不同案件进行具体分析。

当然，根据《反垄断法》的相关规定，即使已经确认腾讯公司具备市场支配地位，但是在判断其是否最终构成垄断时仍要考虑其行为是否产生产生排除、限制竞争效果的垄断行为且是否拥有合理理由。我国对反垄断监管在加强，但同时对垄断认定也有更为严格的标准，本文中对此不展开详细表述。

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未来——认定互联网平台市场支配地位的新思路

为什么我国对互联网平台要严监管，其主要有两个目的，一是确保用户在网上可以获得安全和公平交易的产品和服务；二是确保企业能够在线上开展公平和自由竞争。

如上文所述，《反垄断法》规定了很多具体的行为，用户便理所当然的将这些行为统统理解为企业不得实施的行为，但是经过层层分析，即便是具有市场支配地位的企业实施这些行为也并不必然违法。除本文中详细论述的“滥用市场支配地位”的需要确认市场支配地位外，认定垄断行为违法还需对企业的具体行为排除、限制竞争的效果进行详细分析。此外，很多互联网服务尚处于初步发展阶段，市场中的创新发展也非常迅速。创新使得互联网服务呈现新旧更替的现象，旧的、过时的互联网业务逐渐被新的互联网业务所取代。这种瞬间万变的市场格局也成为认定滥用市场支配地位行为的障碍。

因此，面向未来，互联网平台的反垄断法规不能再是简单地增加考虑因素的关键词，而是需整体改变市场支配性地位的认定标准，对具有相对严重损害的特定领域、特定地域竞争结构的垄断行为均纳入反垄断的调查和处罚范围，从而避免反垄断法对结构性垄断行为规制的不足。我国反垄断执法机构也应当针对互联网平台领域的热点问题开展有始有终的调查，而互联网平台也应当积极配合反垄断调查，以此提升我国互联网行业的整体竞争水平。

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结  语

虽然当下国家对垄断行为的监管越来越严格，也将矛头对准了互联网企业，随着互联网企业的不断发展，本文所主要阐述的市场支配地位的认定标准也越来越具体化，并随着不同主体、不同案件及不同事实等拥有较为不同的认定标准。当然，也正如文中所述，市场支配地位的确定并不必然导致相关企业垄断行为的认定，其同时也要考虑并证明该主体滥用市场支配地位并实施了排除限制、竞争的行为。国家与社会对反垄断问题的热切关注，对垄断行为的严谨的层层认定，才能使整个经济市场蓬勃的发展。

2021年7月，李克强总理主持召开经济形势专家和企业家座谈会，会上再次强调：“加强公正监管，反对垄断和不正当竞争，让中小微企业在公平竞争中有更多选择和成长空间，让大企业有有力的配套、充分发挥支撑产业链的龙头作用。”

反垄断热潮迭起，但是我们仍要用更为全面和发展的眼光对待这件事情，互联网平台的反垄断需要国家监管部门积极采取措施，为各类中小互联网企业消除垄断竞争屏障；但也需要严格评判，不能一味地阻止龙头互联网企业正常的发展，过于严格的垄断监管也很有可能抑制创新。对于我们国家来说，创新发展仍是第一要务，要确保发展空间和发展后劲。国家监管部门应当妥善处理反垄断与促进创新发展的关系，既适度遏制互联网垄断和资本无序扩张，又始终以有利于创新发展为本位，进行合理的治理。

（图片来源 | 网络）