从游戏主播“嗨氏”赔4900万说起

作者| 陆晖 广东瑞霆律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文12486字，阅读约需25分钟）

不久前，一纸判决书在游戏界和直播界炸开了，知名网络游戏主播嗨氏（江海涛）与虎牙平台的合同纠纷经过二审审理，法院维持了一审判决结果，嗨氏须向虎牙平台支付4900万元违约金。虽然在年初时大家已经知道了本案的一审判决，但是二审判决还是让很多人再次感叹：违约的代价太大了。

 一、不对等合同 

笔者作为致力于互联网知识产权、网络游戏争议的律师，自然对本案件倍感兴趣，并通过法律文书库检索到了判决书全文。看完判决书后，笔者的感觉是，直播平台与主播之间签订的合同在权利义务上并不“对等”，只要出现合同约定的情形，就会面临天价索赔的可能，而留给主播抗辩的空间非常小。

在法治社会中，合同是民商事主体之间缔结法律关系时，非常重要的依据，合同内容只要不违反法律规定、公序良俗，签订合同的主体都应该遵守合同约定，法律对合同效力进行保护。换句话说，订立合同相当于在当事人之间“立法”，当事人必须遵守约定、履行合同。

在嗨氏和虎牙平台的纠纷案件中，虎牙平台牢牢抓住合同这个有利因素，步步为营，逐条引用合同的约定，指出嗨氏违约的表现，以及要求赔偿的合同依据，充分展示了在民事诉讼中“依据+事实”的庭审思路。而反观嗨氏，不管是举证还是答辩，都没有提到合同，感觉遮遮掩掩，打不到重点上。试想，在一个合同纠纷案件中，一方当事人紧扣合同，而另一方当事人完全不提合同，从法院角度来评判，你觉得法院会怎么判断？

当然，我相信嗨氏并非不懂合同在诉讼中的重要性，而为什么不引用合同，我觉得合理的解释只有一个，那就是嗨氏无法找到合同中对其有利的条款。也就是说，嗨氏和虎牙平台签订的合同，是一份权利义务不对等的合同，嗨氏的义务是明确且刚性的，虎牙平台的义务是笼统且弹性的。只要出现争议，嗨氏极有可能处于不利的地位，而这个结局在签字的那一刻就已经注定了。

在这份合同中，嗨氏的禁止性义务是这么规定的：

乙方（江海涛）承诺在合作期间内，不得在与甲方（虎牙公司）存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播等平台）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞争平台的商业活动。

嗨氏的违约责任是这样规定的：

乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反1.2条排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿2400万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失

在这份合同，对虎牙平台约定的履约义务是这样规定的：

甲方（虎牙平台）作为互动式视频直播服务提供者，向乙方（江海涛）提供直播分享服务；虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为乙方的直播及解说投入了大量推广资源，为维护乙方（江海涛）良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力财力。

而虎牙平台的违约责任在判决书中没有找到。笔者猜测，是不是合同中根本就没有。

不知道各位看官看出区别没有，从表述上看，对嗨氏采用了“不得……”这样的禁止性描述，而对虎牙平台则采用了“为……”这样的目的性描述，二者的义务强度根本不是同一个等级的。正如本文之前提到的，嗨氏的义务是明确且刚性的，虎牙平台的义务是笼统且弹性的。这从基础上就决定了，虎牙平台掌握着极大的主动权。

退一步说，即便虎牙平台的履约义务描述得不明确，但毕竟还是会存在履约不当、不完全履约甚至不履约的可能。我们看到，虎牙平台在给法院的答辩中，是这样描述履行合同的方式：

虎牙公司向江海涛投入了巨额的用户资源、品牌资源、带宽资源、推广资源。

各位能从这句本身看出来，虎牙平台具体做了什么吗？反正笔者看不出来。但是，能说虎牙平台履约不当、不完全履约或不履约吗？非常难，因为合同对其义务的约定本来就不明确。

我们总结一下，这份合同在权利义务是不对等的，这也决定如果出现争议纠纷，必然有一方会极其被动。但笔者也必须指出，“不对等”指的是法律上权利义务不相称，和“不平等”不是一回事儿。不平等合同，法律上尚有救济的机会，而不对等合同，原则上是必须要履行的。

我们来看法院对这份“不对等”合同的态度，法院认为：主体适格，意思表示真实，合法有效，各方均应严格遵守。

如果用法律语言来说，就是自己签下去的字，就是承担责任。如果用网络语言来说，就是自己约的X，含着泪也要X完。

这就是所谓契约精神。

 二、结局早已注定 

嗨氏和虎牙平台合同签订后，又觉得这份合同不行，履行无法接受，想解约怎么办？

其实，“想解约”是一个通俗说法，或者是一个目标，要实现这个目标，在法律上主要有三种途径，一是主张合同无效，二是主张解除合同，三是主张撤销合同。第一种是釜底抽薪，意思是说这份合同本来就不应该存在，咱们把合同撕了，就让这个事儿随风而去吧。第二种是及时止损，意思是发现合同无法再履行了，前面已经履行的部分就算了，后面没有履行的咱们就别履行了。第三种效果与第一种相同，但是条件和程序要求不同。

相比之下，合同无效的要求更高，法院一般不会轻易支持。撤销合同要向法院或仲裁机构申请，不能自行行使撤销权。而解除合同的条件，则比较容易达成。嗨氏向法院提交的答辩意见提到，因出现对方不履行合同义务的情形，所以才离开虎牙平台。

这在法律上，就是解除合同的主张

简单地说，解除合同就是大家原来商量的事情做不下去了，这份合同没有办法再履行了。所以，要解除合同就要证明这个事情干不了了。

在本案件中，嗨氏按这个思路主张虎牙平台没有履行合同义务，对其直播造成了影响。嗨氏认为虎牙平台违约在先，因为其他主播对他实施了语言攻击、电话骚扰、人身骚扰等，而虎牙平台没有采取相关措施制止上述行为，影响了嗨氏正常的工作生活，无法在虎牙平台进行直播，对履行服务协议造成了极大的干扰，无法继续履行服务协议，所以不得已离开虎牙平台。

虎牙平台的回应非常简单：嗨氏与其他主播及用户的矛盾与虎牙平台无关，不能构成其违约的借口，而且虎牙平台未收到过嗨氏提出虎牙平台有违约行为而要求虎牙纠正的任何意见。

从这个回合来看，嗨氏的出招非常虚弱，主张被其他主播攻击的事件既无法证明真实性，也没有论证和本案的关联性，而虎牙平台防守得严丝合缝，完全没有破绽，嗨氏无法完成举证责任，应承担举证不利后果。

在笔者看来，真实性只是证据上的瑕疵，而最关键的是关联性，也就是说，嗨氏所指向的事件与虎牙平台有什么关联，不能在工作生活中发生了任何事都要算到虎牙头上吧？

笔者在第一部分中已经指出，嗨氏和虎牙平台签订的是不对等合同，对于虎牙平台的义务约定得语焉不详，如今嗨氏主张受到其他主播攻击影响直播即视为虎牙平台违约，不仅没有事实依据，更没有合同依据。虎牙平台稳稳当当地拿着合同反驳嗨氏的主张，从合同角度来看是完全成立的。

法院对此又是什么态度呢？判决书写道：

网络互动与交流不会是绝对的和谐，必然会发生争执甚至谩骂。而网络言论的即时性，主播不可避免地会遇到带有批评性质甚至过激的评论。面对和处理网络言论应为网络主播的职业内容，网络主播尤其是长期从事网络主播的主体应当有能力正确面对和处理来自网络褒贬不一的评价甚至谩骂。……网络言论的攻击一般情况下不应成为直播行使合同解除权继而离开原平台更换到其他平台继续直播的合理理由。……纵观本案，江海涛提交的证据并不能形成有效证据链，证明虎牙公司存在根本违约的行为。

法院的观点简单说来是两点，第一是主播需要承受网络语言评论，第二是嗨氏提交的证据不能证明虎牙平台存在违约行为。

在这场诉讼中，嗨氏主张虎牙平台违约的“进攻”归于失败。

纵观嗨氏在这场诉讼中与虎牙平台的交锋，始终无法提出有力的观点和证据，证明自己跳槽其他直播平台的合法性、合理性，其提出两个主要观点，包括法律知识的缺失导致不理解合同含意和虎牙平台违约在先，都被对手轻易地化解，最终亦未被法院采纳。归根到底，这是由于合同在权利义务上不对等而造成的，合同关于虎牙平台的义务非常模糊，这直接决定了要主张虎牙平台违反或不履行合同义务，在法律技术上非常困难，而相反嗨氏稍微一动弹就可能触及“红线”，非常明确且容易举证。

可以说，在签订合同的时候，其实结局早就已经写好了。

 三、破解合同之刃 

前面主要从合同角度，分析了本案件的基本法律关系，指出在合同纠纷案件中不对等合同的超级“杀伤力”。诚如前文所言，这是一宗结局已注定的案件，目前二审判决书已经生效，当事双方都要履行判决书的内容，哪怕再有钱任性，4900万也是不小。从程序上看，虽然二审判决书是终审判决，但仍有司法救济渠道，那就是申请法院再审和检察院审判监督。也就是说，在理论上嗨氏还有两次“翻盘”的机会。

当然，由于合同更有利于虎牙平台，而且嗨氏违约行为明确，不要说“翻盘”，就连降低赔偿金额的难度都非常大。但是仍不妨碍我们开个脑洞，从破解合同角度入手，假设一下嗨氏在纠纷产生之初，有什么方法可以实现目的。

在本文第二部分中已经解释过，当事人不想再继续履行合同，在大方向上有三种途径，一是主张合同无效，二是主张解除合同，三是主张撤销（变更）合同。合同无效的结果就是合同相当于自始至终不存在，双方约定的权利义务全部归零，已经履行的部分以互相返还、折价、抵销等方式进行处理，尽可能地回到没签合同时的那个状态。解除合同就是合同履行至这一步就停止，前面已经履行的部分就过去了，后面没履行的双方都不再履行，但是如果一方有违约的情形，另一方可以追究其违约责任。撤销（变更）合同在程序上必须向法院或仲裁机构提出申请，不能自行行使，也就是如果想撤销合同，就必须“打官司”。

法律明确规定了上述三种情形的条件和程序，归纳起来主要是：

——合同无效

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。

同时，法律还规定合同个别条款无效的情形，包括：

1、造成对方人身伤害的；

2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的；

3、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。

——解除合同

1、因不可抗力致使不能实现合同目的；

2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

5、法律规定的其他情形。

——撤销（变更）合同

1、因重大误解订立的；

2、在订立合同时显失公平的；

3、欺诈、胁迫或者乘人之危。

讨论完大前提后，回到嗨氏这个案件上来。首先第一步，而且是非常重要的一步，嗨氏不应该在没有准备的情况下，跳槽去另一个平台。这是双方合同明文规定的禁止性行为，嗨氏这么做无疑给对手送上一把屠龙刀，而且自已门户大开，那被对手重创也是情理之中。（注：当然世间之事非常复杂，笔者并不了解该事件的细节，嗨氏跳槽是否故意为之、是否有相关方面愿意承担违约金，这些信息并非笔者所能掌握，本文也只是从法律技术层面进行分析。而且，笔者也相信，就算有相关方面愿意承担违约金，肯定也是本着能少出就少出的原则，毕竟钱都不是从天上掉下来的。）

退一万步讲，即使嗨氏有不得不跳槽的原因，在动了这个念头的时候，应该先咨询律师，充分了解此举的后果。从判决书上看，嗨氏在虎牙平台上的纯获利以百万计，虎牙平台更是主张其市场价值达九位数，如果放在资本市场，这个级别的变动不亚于一次小型的并购。这一点，嗨氏在心里并非不清楚，如果跳槽已成定数，那如何避免产生违约责任，或者在违约责任不可避免情况下如何减少损失，应是头等大事。

从合同的角度，其实也就三个大方向，要么把合同打掉（合同无效），要么找到对方违约的证据（解除合同），要么证明这个合同不是自己想要的（撤销合同）。

然而很遗憾的是，我们看不到嗨氏完成上述任何一点，其作为被告向法庭的答辩，主张虎牙平台没有制止其他主播对嗨氏的攻击，这一点在第2部分就已经分析过，这里不再重复。

嗨氏还有第二招，就是主张没有接受过法学教育并不理解合同含意，言下之意就是我不懂这份合同，请法院帮我撤销掉吧。对此虎牙平台的回应更是直截了当，指出双方在磋商合同时，嗨氏聘请了律师对合同进行反复协商修改，不懂合同条款及含意只是说辞。

对此，法院的立场也很鲜明：（合同）条款是签约各方真实意思表示，对签约各方均有约束力。

现实就是这么残酷，自己一招打出去，对方提出了事实进行反驳，法院也不予认定。可以说，嗨氏针对合同的答辩意见均告失败。

从判决书内容可以合理推测，嗨氏在诉讼前没有采取保护自己的措施，不管是追求无效、解除还是撤销合同的效果，都要主动行为，自己必须要有对外的意思表示，并付诸行动。可惜直到自己成为被告，嗨氏除了跳槽外也没有采取什么行动，哪怕向虎牙平台寄送律师函这样的常规动作都没有。在法庭上的陈述，更多的也是单方面陈述，无法形成证据链。而且主张解除、撤销合同都有程序上的要求，并非在答辩中提出就可以实现其法律效果。最终在优势证据之下败诉，也是情理之中。

破解合同是个技术活儿，千万不要轻易尝试。

 四、主播法律地位 

在法治社会中，各主体之间产生经济交易，就必然会缔结一定的法律关系，而特定法律关系中的主体地位，对于其保护自身的权利至关重要。

游戏主播和直播平台之间的法律关系，可能存在三种情形：第一种是劳动关系，第二种合伙分成模式，第三种是会员模式。嗨氏和虎牙平台的法律关系，应该是第二种。今天不讨论这种模式在商业上是否可行，我们来讨论一下其背后的法律关系。

举个例子，用人单位和劳动者之间因工作而签订劳动合同，双方缔结了劳动法律关系。虽然带有“合同”二字，此“合同”非合同法意义上的合同，很多民法上的原则不能适用于劳动关系。比如用人单位和劳动者之间关于违约责任的约定，并不能适用民法上意思自治原则去自由约定，而是受到极其严格的规制，只能限制极小的范围内，最常见的是商业秘密和竞业禁止条款。（这两项违约责任通常还与侵权责任产生竞合）

所以我们回头来看，在嗨氏和虎牙平台的争议案件中，其中很大一项争议就是违约责任和金额的认定，双方在协议中约定如果嗨氏违约，虎牙平台有权“收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿2400万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失”。法院最终支持了虎牙平台4900万的诉讼请求，也是基于认定该违约责任条款有效的基础上。

换句话说，合同某些条款的合理性、合法性，直接决定了双方的权利义务是否对等，在这种情形下，考察合同的性质、双方法律地位就显得至关重要。那在嗨氏和虎牙平台签订的合同，违约责任条款是否具有合理性、合法性呢？

这取决于游戏主播和直播平台缔结的法律关系是什么性质。

有观点认为这是普通的民商事合同，这不仅是虎牙平台的主张，也是法院的立场，法院对于合同的真实有效性认定，引用的是合同法原则，即：“该些条款是签约各方真实意思表示，对江海涛、虎牙公司均有约束力。”法院在归纳案由时，也是归纳为“网络服务合同纠纷”，就是把游戏主播和直播平台签订的合同定性为网络服务合同。所以，虎牙公司根据网络服务合同，主张已向嗨氏提供了带宽、技术等与网络有关的服务，已经履行了合同义务。从这个角度来看，逻辑是自洽的。

但笔者并不赞成这个观点，游戏主播和直播平台的合作更像演艺经纪合同，游戏主播与直播平台缔结的法律关系应该是包含委托、劳动、行纪、居间等多重关系在内的综合性法律关系，而非单一的购买网络服务法律关系。

首先，从工作性质来看，游戏主播在网上直播自己操作游戏的过程，粉丝通过网络进行观看，游戏主播是表演者，粉丝是观看者，粉丝消费的并非是带宽、网速等技术服务，而是消费游戏主播的游戏操作表演、个人解说风格、网络互动、甚至是肢体动作和表情等等，这和将辩论比赛制作成综艺节目向观众播放一样，在法律性质上是一致的。

其次，从合同具体内容来看，游戏主播和直播平台之间的约定，本身就带有浓厚的演艺经纪色彩。比如虎牙平台和嗨氏约定：“乙方授权甲方及其关联公司对于乙方的所有商业活动拥有独家代理权，全权代表乙方安排商业活动并签署相关协议，乙方应根据甲方安排，以良好的形象准时参加商业活动，合作的具体内容（如双方合作分成等）由双方另行协商确定。”

虎牙平台主张，为提升嗨氏直播人气，花费大量成本，为其安排承接各种外部商演活动，包括与王俊凯、张一山等知名演艺人员合作，参加浙江卫视大型综艺节目《高能少年团》，并在腾讯视频、爱奇艺视频、乐视视频播出节目，参演《薛定谔的猫》网络剧等，“对被告人（嗨氏）进行培养、推广，大大提升了被告人的知名度和行业美誉度，使被告人从一名小主播逐步发展成为王者荣耀品类游戏人气排名第一的网络主播。”

这些内容都能清晰而明确地反映出，游戏主播与游戏平台之间，不是单一的提供网络服务，其实质是包装、推广演艺工作人员。

再次，从游戏主播和直播平台关系来看，二者并非单纯的合作，而是相互依存、共同发展的关系。如果只认定直播平台提供了网络、技术、带宽服务，那游戏主播也只需要从自己的收入中按比例向平台支付对应的分成，才符合等价交换、公平合现原则。否则仅凭网络服务，在法理上无法支持如此高额的违约金。

对此，对于游戏主播成名后和直播平台的关系，不管是虎牙平台还是法院，均使用了“共同成长”一词，已经充分说明游戏主播与直播平台之间的关系。

最后，从法律部门的关系来看，将游戏主播与直播平台之间认定为综合性演艺经纪法律关系，可以保证法律部门之间的衔接。近年网络游戏、电子竞技蓬勃发展，参与主体众多，涉及的法律关系必然是复杂的，不管是现行的引入知识产权法进行规制，还是对游戏进行单独立法，承认游戏主播的表演者法律地位，适用更广泛的知识产权保护力度，有利于行业的有序发展。

其实，这个模式在国外有成熟的经验可以借鉴。比如美国摔跤娱乐WWE，在法律上就定性为娱乐秀，而真正的拳击运动就定性为体育比赛，二者各行其是、并行不悖。相对应，网络游戏亦可采用如此分类，游戏直播偏向于娱乐表演，电子竞技则属于体育比赛。这样，可以更好的规制不同细分领域的法律关系。

末了，我们不妨再追问一句，那当上游戏主播是不是就意味着“出道”了呢？

 五、平台竞争乱局 

说到网络游戏，不得不提直播平台，这是行业发展必不可缺少的环节，目前国内直播平台数量众多，有海外上市的虎牙，有获得资本青睐的斗鱼，有自带流量的企鹅电竞，一方面带来蓬勃生机，共同培育市场健康有序发展，另一方面因为头部效应而带来的行业集中、矛盾纠纷甚至无序竞争也逐渐显现。

在嗨氏与虎牙平台的纠纷案件中，虎牙向法院提交的材料就毫不讳言，事件的本质是竞争对手——斗鱼平台，“为了获取流量和竞争优势，有步骤地猎挖其他直播平台培养的主播的恶意竞争行为”，而且尚有其他在诉案件，证明与嗨氏的纠纷并非孤例。

而有文章指出，2015年至今斗鱼平台处理的主播违约跳槽到第三方平台的主播合同纠纷已达189起。

笔者在法律检索平台上进行检索，共检索到34份（包括一审、二审）以游戏主播、直播平台为诉讼主体的民事判决书。从争议标的额来看，50万元以下的案件数量最多，有12件，50万元至100万元的案件有7件，100万元至500万元的案件有5件，500万元至1000万元的案件有3件。

因为该类纠纷基本都涉及主播个人，仅从争议标的额看，该类案件的金额都属较大甚至巨大之列。

关于目前平台之间的纠纷，主要法律关系在知识产权和不正当竞争，前者表现在侵犯游戏操作画面及解说的著作权，后者表现为“挖角”的不正当竞争行为。在斗鱼平台诉全民TV案件中，法院评价游戏主播在直播时的游戏操作，并不具备著作权，理由是游戏厂商预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，游戏主播缺乏创作空间因而难以形成著作权。即游戏操作仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。

至于解说音频是否享有著作权，因个案而有所差异，应个案审查。如果对网络游戏的介绍、游戏技巧、策略的讲解以及对进行中游戏的分析等，加上与观众互动，以及讲述趣味性的话题，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。

而如果表达过于简单、简短或为生活中长期重复的表达，因不符合独创性的要求，不能成为作品，如游戏刚开局即掉线，主播仅讲述“掉线了，我们重新来一局”，无法认定为具备独创性的作品。

关于此，笔者有不同看法。首先否认游戏操作画面不享有著作权，该思维受限于计算机程序本身，正如一套魔术扑克，其魔术玩法也是预设好的，魔术师只是重现了该玩法，但魔术师的表演依然享有相应的版权。其次，对于游戏主播在直播行为，应该把游戏操作、解决、甚至肢体动作、表情，视为一个整体，而不是按传统著作权的分类予以切割。通常说互联网经济是粉丝经济，粉丝对自家“爱豆”的喜爱追捧是整体性的，很难切割开来说粉丝喜欢的究竟是其外貌、声音还是行为模式。游戏主播亦是如此，由于主播与粉丝的互动一般只有游戏界面和声音，所以二者不应切割开来，应该把游戏操作画面结合解说音频，视为游戏主播的表演，二者结合后享有单独的著作权，而游戏主播享有表演者权。

唯有如此，才能真正厘清游戏主播的法律定位，为相关争议定下一个“锚”。

而平台之间的“挖角”竞争，目前法院认为构成不正当竞争，理由为：

（一）网络直播行业中，主播是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的“优质产品”。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。

（二）“挖角”后的直播平台提供的仍是同质化的服务，并未促进行业效率的提升。

（三）“挖角”行为对其他平台造成了实质性伤害，而这种伤害并非无法避免，该行为正当性存疑。

（四）主播平台的更换并不会增加消费者的选择，反而是若主播的培养者和资源投入者的利益不能得到保护，无序竞争的放任，将可能导致投入的减少和行业发展的减缓，消费者的利益最终将受到损害。

对于该认定，目前来说具有合理性，非如此不能规制平台之间的无序甚至恶意竞争。但另一方面，这也是因为游戏主播与直播平台之间的法律关系不明晰而引发的，因为平台之间没有合同关系，一旦产生纠纷，无法援引合同法，而诉诸侵权责任法，举证难度更高，并且事实上是否造成“侵权”尚有非常大的抗辩空间。所以，在法律界被半开玩笑地说非常难以引用的不正当竞争法，反而在网络游戏领域被激活，真是回应了美国最高法院大法官霍姆斯的名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。

如果行业不能形成对商业模式、伦理、操守达成共识，可能会陷入相互挖角、抬高对价、鼓励违约、互相拆台的恶性循环，变成谁有钱谁说了算的局面，并不能从促进行业健康发展、有序竞争、提高消费者福利等方面获得社会效率的提高，最终受到伤害仍是行业及以从业人员。

现在面临的问题是，如何建立以及建立何种行业共识，以确保有序而不是无序竞争，因为我们每一个人都希望网络游戏行业能健康发展。

 六、网游侵权初窥 

在前面的讨论中，涉及游戏主播的纠纷案件要主张侵权责任难度比较大，所以一般采用证明难度略小的合同之诉。但同时也应该看到，如果把视角放大到整个网络游戏领域，侵权问题一直如影随形，从单机游戏时代延伸到了网络游戏时代，不管是游戏开发、运营、直播还是电子竞技，侵权都是不可回避的现实问题。

本篇就简单归纳一下网络游戏侵权的几种形态。

（一）转播电竞比赛侵害著作权

案例：DOTA2比赛转播纠纷，（2015）沪知民终字第641号

在该案中，火猫平台是 DOTA2亚洲杯冠军赛的组织方，享有中国大陆地区的视频转播权，斗鱼平台没有直接使用火猫平台的播出画面，而是使用DOTA2游戏客户端内置的观战模式，由游戏主播配上解说，在其平台播出。火猫平台以侵犯著作权、不正当竞争为由将斗鱼平台诉至法院。

法院认为，斗鱼平台截取游戏客户端的比赛画面进行直播的行为与火猫平台公司享有的独家视频转播权产生了直接冲突，损害了火猫平台的合法权益，该行为造成火猫平台经济损失，构成不正当竞争。法院判决斗鱼平台赔偿火猫平台经济损失和维权费用，并刊登声明消除影响。

（二）游戏近似构成著作权侵权

案例：奇迹MU著作权纠纷，（2016）沪73民终190号

在该案中，原告壮游信息为网络游戏“奇迹MU”的权利人，被告硕星信息、维动网络、哈网信息系游戏“奇迹神话”的运营方，原告认为“奇迹神话”与“奇迹MU”在场景视角、角色动作等等，游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素，构成相似，以实质混淆、虚假宣传为由，诉至法院。

法院认为网络游戏整体画面的比对重在其整体性，且是否构成侵权的判断标准在于是否构成实质性相似，经比对，两款游戏前400级三大角色剑士、魔法师、弓箭手的所有技能均与权利游戏中的部分技能相同或基本相同，而等级设置、角色名称及技能、地图场景、武器装备、怪物及NPC等方面均基本相同，足以认定两款游戏整体画面实质性相似，硕星公司开发并授权运营被诉游戏侵犯了被上诉人享有的权利游戏整体画面的复制权、信息网络传播权。法院判决侵权方停止侵权行为并向权利人赔偿损失及维权费用。

（三）侵害商业秘密

案例：煮酒Online侵害商业秘密纠纷，（2012）杭西知初字第1887号

在该案中，原告流金网络系游戏“侠义Online”的运营方，被告厉某系原告流金网络公司前员工，厉某在离职后设立本案另一被告出征公司，并开发运营游戏“煮酒Online”，流金公司认为厉某利用工作之便，获取“侠义Online”游戏的程序数据，并提供给出征公司使用，以侵害商业秘密为由诉至法院。

法院认为，两款游戏软件构成实质性相似，被告无法提供相应合法来源的证据，根据厉某的工作经历、职务，认定被告侵害了原告商业秘密，造成原告损失。法院判决被告停止侵权行为、销毁游戏源代码，并赔偿经济损失。

（四）侵害游戏硬件专利权

案例：游戏机外观专利侵权纠纷，（2013）粤高法民三终字第404号

在该案中，原告科乐美数码在中国申请了名为“游戏机”的外观设计专利，并获得授权，其认为被告华吉冠动漫科技生产、销售的“魔法音乐游戏机”，侵害了原告的专利权，故诉至法院。

法院认为，被告生产、销售的游戏机与原告专利存在不同点，但该些不同点不会给二者的整体视觉效果带来实质性影响，二者构成近似，被告的行为侵害了原告的专利权。法院判决被告停止生产、销售相关产品，并销毁成品，赔偿原告损失。

在上述四种类型的侵权类型中，第一、第二种侵害著作权是目前网络游戏争议案件最常见的类型，第三种在实务中相对较少，而笔者认为第四种专利侵权案件必须引起足够重视，法律检索显示2015年至今共有51份在游戏领域涉及专利权的判决书，随着AR、VR、AI等领域的持续发展，专利会越发显示出其关键、核心地位，将不可避免地发生更多争议，如果不加以重视专利保护，专利将可能成为国内相关行业发展的障碍。

 七、有序发展之路 

从国外网络游戏、电子竞技的发展来看，不管是欧洲、美国还是日本、韩国，这个产业无不显示出其蓬勃的生机，吸引着越来越多的资本和人才加入，相比于国外相对成熟的经验和模式，目前国内尚处于发展期的前半段，虽然速度很快，但各项制度尚在建设过程中。

但我们必须认识到，无序的竞争并不是市场经济，不管是游戏主播、直播平台、游戏厂商以及相关周边，无不希望共同营造有序的发展环境，共生共赢。诚然，游戏直播也好，电子竞技也罢，从经济角度来说都是新生事物，其中的各种商业规则整体上还处于探索当中，诸多竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。但这并不意味着网络直播行业即可无秩竞争，商业伦理标准仍有迹可循。

市场经济鼓励竞争，但同时也兼顾商业伦理、提高市场效率，如果竞争行为符合商业需求，促进了商业模式的创新，提升行业效率，增进消费者福利，虽然一定程度上损害了其他竞争者利益，但也可摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。

此前IG战队夺冠，大家都不吝送上满满的赞赏。我们固然要喝彩中国选手在国际电竞大赛中的好成绩，作为体育项目之一电子竞技，也是综合实力的体现。但仍不妨从另一个方面进行观察，IG战队乃至中国电竞的发展，很大程度上与王思聪个人分不开，这种把行业前途系于一人的模式，并非良性。笔者并非抹煞王思聪个人对电子竞技的贡献，而是指出任何产业、行业的有序发展，并不能指望某一个人或团体，只有形成良性制度，才能奠定发展的基石。

对于游戏主播，有人提出以游戏公会、经纪公司作为主播的代理人，在合同签订、个人成长等方面弥补主播作为个人而导致谈判能力不足、社会资源较少的劣势。事实上，从公开的法律文书可以看到，涉及游戏主播的案件，诉讼主体除了直播平台外，还有为数不少涉及演艺公司、经纪公司，也就是说游戏主播与经纪公司之间的矛盾并不少见，这也可以反向证明类似于娱乐艺人的经纪人制度，在网络游戏领域业已存在。

但是不管直播平台还是经纪公司，和游戏主播之间的“合同”、“协议”并不能完全符合公平、理性的原则，有的权利义务不对等，有的不甚专业，甚至还涉及欺诈等涉嫌违法犯罪行为。笔者在前述中就主张，承认游戏主播的表演者地位，并与经纪公司、直播平台共同设计出符合游戏、娱乐行业的制度，才能更好地促进各方健康发展。这个过程，不是靠喊话游戏主播加强自我约束而能达成目标，是需要包括主播、平台、经纪人、监管部门以及法律职业人士在内的各方共同努力，逐步完善行业准入、人才培养、利益分配、商业伦理等方面制度，以行业准则为基本职业操守，以法律规定为强制兜底，把行业做大、形成良性循环。

有资料显示，韩国网络主播的人数占总人口3%，即100个韩国人有有3个是做网络主播的。中国网络游戏、网上直播、电子竞技等均处于快速发展期，参考国外的经验，相关行业均有巨大的想象空间。

在过去20年中，在要不要游戏、游戏到底是否利于青少年身心健康的争议中，游戏一路发展到今天的网游、手游，还细分出更多的领域，游戏不仅没有远离我们的生活，反而日渐成为生活不可少的一部分。现在已经不是讨论要不要发展，面是应该讨论如何有序发展的问题。

无规矩，不成方圆，相信这一天很快会到来。

参考资料：

1．（2015）沪知民终字第641号、（2013）粤高法民三终字第404号、（2016）沪73民终190号、（2012）杭西知初字第1887号、（2018）粤01民终13951号、（2015）浦民三（知）初字第191号、（2017）鄂01民终4950号民事判决书

2、孙磊、曹丽萍，《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社

3、李振武，《娱乐法诉讼案件审理实务》，法律出版社

4、“游戏主播之争”背后

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5、中国游戏直播行业：市场趋于冷静，进入精细化运营阶段

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