关于是否有“不良影响”，其实还得看你怎么想

作者 | 袁博 上海市第二中级人民法院

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“不良影响”规定于商标法第十条第一款第（八）项中，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志，不得作为商标使用。具体而言，“不良影响”是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响”。[1]

从字面上看，“不良影响”条款含义明确、容易理解，然而其在具体适用中存在大量的分歧和争议。在学界，存在一种代表性的观点认为，“不良影响”条款是商标法不予注册的所有事由的兜底条款，在其他条款无法适用时，可适用该条款规定不予注册。[2]在实践中，“不良影响”条款实际上已经成为一个使用率较高的兜底条款，对于“不良影响”条款的运用，出现了“向一般条款逃逸”的趋势。“不良影响”条款几乎已演变成为一个无所不包、无所不能的“黑洞”。因此，很多实务人士认为，“不良影响”条款存在不可忽视的被“滥用”的现象。

事实上，商标注册中的“不良影响”条款并非我国所独有，世界上很多国家如日本、法国、美国等均有类似规定。

例如，日本商标法规定，可能损害公共秩序或者善良风俗的商标，不得注册。法国商标法规定，损害公序良俗（涉及种族歧视、煽动仇恨、暗示毒品等）的商标不得注册。美国兰哈姆法规定，任何不道德的或丑恶的标记，任何贬损性的标记，不得注册为商标。在美国曾发生这样的案件，著名的“灰狗公司”的商标是一条飞奔的灰狗，注册在长途运输和帽子、玩具车等商品上，而另一个公司将类似的灰狗形象注册在衬衫等商品上，不同的是，灰狗形象被改变成正在排泄粪便。美国商标审查部门认为，这种注册是不道德和丑恶的，因为它把公众熟悉的灰狗公司的灰狗形象改变成一只排粪的狗，容易让公众联想到灰狗公司，不但冒犯了灰狗公司，而且冒犯了社会公众。[3]

笔者认为，“不良影响”条款目前在我国的适用仍然是理性的，并没有严重到“滥用”的程度。例如，“不良影响”条款仅适用于社会公益，不宜用于保护个体私益，这已成为共识。例如，在“亚平YAPING及图”商标案[4]中，二审法院指出，争议商标标志中的文字部分“亚平”的发音与“邓亚萍”相近似，相关公众可能会认为争议商标核定使用的商品与邓亚萍存在某种关联，但这种后果不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。争议商标的注册仅仅涉及是否损害邓亚萍本人的民事权益的问题，属于特定的民事权益，并不涉及社会公共利益或公共秩序，故不应适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。同样，在“星巴克”、“邦德 007 BOND”、“高邦”商标案中，法院也秉持了相同的看法。

又如，执法机关和司法机关都意识到“不良影响”的判断与商品使用类别有关。在注册商标是否产生“不良影响”的判断中，有些商标的不良影响与使用在何种商品类别上，是没有关联的，例如，“臭榴芒”、“二奶”等词汇，使用在绝大多数商品上，都会产生让人不适的情感，因而具有“不良影响”；而另一些商标，是否产生“不良影响”，则要在具体语境（商标所使用的商品类别）中去具体判断。例如，将“二人转”、“中央一套”从词汇本身而言不会让人产生道德或者伦理上的不适感，因此其本身谈不上有何“不良影响”，但是，一旦将其注册在避孕类的商品类别上，就会让人有不健康的联想，从而产生了“不良影响”。

如何避免“不良影响”的不当适用

众所周知，每个词汇的含义都会随着社会的发展而变化，一个褒义词，很可能会在社会上流变为一个中性词或贬义词，同样，一个贬义词，也可能随着人们的语言习惯而变成中性词或者褒义词。因此，对于商标词汇的判断，应当脚踏实地、紧跟时代、关注消费者和公众的感受，这样才能正确的判断一个注册商标究竟有没有“不良影响”。以下分四类情形具体展开讨论。

1、对“不良影响”的判断不应联想过深

例如，在果酒等商品上使用“老乡长”作为商标，会产生“不良影响”吗？一种观点认为，这种使用可能会导致损害政府形象。笔者认为，这属于典型的“联想过深”。对于一般公众而言，“老乡长”显然是一种带有感情色彩的称谓，所代表的应当是一种憨厚慈祥的长者形象，而且考虑到所使用的商品为果酒而非白酒，所谓的“可能会损害政府形象”缺乏足够的依据，因此不应判定其具有“不良影响”。

2、对“不良影响”的判断不应过于敏感

例如，“湖北佬”一词作为商标有“不良影响”吗？一种观点认为，有谚语所谓“天上九头鸟，地上湖北佬”，因此“湖北佬”一词是指称湖北人狡猾，是对湖北籍人士的贬低，有“不良影响”。笔者认为，这属于典型的“过于敏感”。因为“省名+佬”是汉语中一种常见的表达，比如湖南佬，山东佬，四川佬等等，而且很多人也会以此自称，并不全认为这是什么贬称。因此，对于商标词汇的判断不应过于敏感。

3、对“不良影响”的判断应紧跟时代

例如，“白富美”和“高富帅”作为商标有“不良影响”吗？一种观点认为，这二者均为网络流行语，带有讽刺、嘲弄的色彩，用在背包、果汁等商品上可能会有“不良影响”。笔者认为，这种判断没有考虑到时代背景。事实上，“白富美”和“高富帅”不仅仅是具有代表性的网络流行语，而且发展至今，不但不是贬义词，甚至反而成为一些人内心羡慕的对象，因此难以看出有什么“不良影响”。

4、对“不良影响”的判断要考虑公众实际

例如，“VANITYFAIR”有“不良影响”吗？一种观点认为，这一词汇中文意为“浮华的世界、名利场”等，因此有“不良影响”。笔者不认同这种观点，首先，对于我国大部分公众而言，其英文水平并不能达到可以认知“VANITY FAIR”中文含义的程度；其次，即使能准确知晓其中文含义，消费“浮华的世界、名利场”标识的商品也不代表消费者的价值观马上就会被影响和转变，正如阅读欣赏《名利场》英国小说的读者不会就因此而变成名利之人一样。（本文仅代表作者个人观点）

注 释：

[1]参见商标局和商评委于2005年12月共同发布的《商标审查及审理标准》。

[2]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2014年版，第280页。

[3]李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第491-492页。

[4]参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第168号行政判决书。