直播合规的红线风险防范

作者 | 王飞 杜赛伦

编辑 | 布鲁斯

“取消打赏榜单”是继“打赏限额”“直播平台履行个人所得税代扣代缴义务”系列规定后，为直播合规划出的又一红线。而纵观针对直播频发的新监管文件及涉及直播重要法律案件可以看出，直播行业已成为监管的新重点。本文将以直播相关监管文件和重要案件为出发点，梳理直播合规应特别关注的重点法律风险，帮助直播平台运营者圈定红线范围，依法合规运营，避免触碰合规红线。

1、直播带货的资质红线

随着监管部门针对直播范围所需资质的划定，就直播带货应取得资质已有明确的结论，即应取得《信息网络传播视听节目许可证》或在全国网络视听平台信息登记管理系统中完成登记，这使得原先绕开视听许可证畸高门槛转而寻求取得《网络文化经营许可证》的方法失灵。

《关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》（国家广播电视总局办公厅）第1条指出，网络视听电子商务直播节目和广告节目（含资讯服务、植入广告、“创意中插”、直播购物、购物短视频等）是网络视听节目服务的重要组成部分。

而《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》（国家互联网信息办公室、全国“扫黄打非”工作小组办公室、工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局）第9条进一步指出，开展经营性网络表演活动的直播平台须持有《网络文化经营许可证》并进行ICP备案；开展网络视听节目服务的直播平台须持有《信息网络传播视听节目许可证》（或在全国网络视听平台信息登记管理系统中完成登记）并进行ICP备案；开展互联网新闻信息服务的直播平台须持有《互联网新闻信息服务许可证》。

为澄清资质相关问题，文化和旅游部办公厅关于调整《网络文化经营许可证》审批范围的有关通知明确，电商类、教育类、医疗类、培训类、金融类、旅游类、美食类、体育类、聊天类直播不属于网络表演，不需要申请办理《网络文化经营许可证》。

结合广播电视局、文化和旅游局的实践指引显示，直播平台涉及直播带货的，需取得视听许可证或在网络视听平台系统中完成登记。而实践指引进一步明晰的是，网络视听平台信息登记属事后管理程序，只能已从事网络视听节目服务较久、但无法申领视听许可证的相关企业才能够获准登记。鉴于此，直播平台需特别注意直播范围所需资质要求，涉及直播带货内容的应特别关注资质红线要求。

2、直播主播的税收红线

自浙江省杭州市税务局对网络主播薇娅通过隐匿个人收入、虚构业务转换收入性质虚假申报等方式偷逃税款、少缴税款等行为作出税务行政处理处罚决定后，网络主播税收问题激起千层浪。紧接着，《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》（国家互联网信息办公室、国家税务总局、国家市场监督管理总局）明确要求，直播平台应当明确区分和界定网络直播发布者各类收入来源及性质，并依法履行个人所得税代扣代缴义务，不得通过成立网络直播发布者“公会”、借助第三方企业或者与网络直播发布者签订不履行个人所得税代扣代缴义务的免责协议等方式，转嫁或者逃避个人所得税代扣代缴义务；不得策划、帮助网络直播发布者实施逃避税。据此，平台运营者税收红线得以明晰，即一方面平台需要承担履行个人所得税代扣代缴义务，另一方面平台不得借助第三方企业转嫁或者逃避个人所得税代扣代缴义务。

在直播平台运营的过程中，无论是唱跳类直播，还是带货类直播，其本质均为主播通过与平台签订协议，为平台提供劳务，并以获取的打赏、提成作为报酬的过程。鉴于平台税收红线已予以明晰，直播平台应当对主播提供的服务履行个人所得税代扣代缴义务。而根据主播与平台间协议的性质，平台的代扣代缴义务存在差别。如主播以独立身份在平台直接申请开播，则其与平台形成的关系为劳务关系，应按照个人所得税项下的劳务报酬所得（按收入80%计税）缴纳；如主播与平台直接签订劳动合同，则主播通过直播行为取得的收益，属于《个人所得税法》所规定的“工资、薪金所得”，应按照工资薪金预扣预缴员工个人所得税。

但劳务报酬、工资薪金产生税负较高，影响主播收益。部分主播选择成立工作室（个人独资企业、合伙企业或个体工商户）以适用经营所得核定征收（按年收入额的10%计税）政策来降低税负。但主播的经济实质具有较强的个人属性，究竟是主播提供表演、广告等劳务，还是工作室在经营表演、广告等业务，是能否适用工作室核定征收的分水岭。正如杭州市税务局的通报，薇娅通过设立多家个人独资企业、合伙企业的形式虚构业务，本质是将其个人从事直播带货取得的佣金、坑位费等劳务报酬所得转换为企业经营所得进行虚假申报偷逃税款。《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》也进一步明确指出，网络直播发布者开办的企业和个人工作室，应按照国家有关规定设置账簿，对其原则上采用查账征收方式计征所得税。

此外，部分直播平台为吸引主播，将主播视为个体工商户，并以核定征收方式，通过灵活用工平台在税收优惠地区缴纳税款。但部分直播平台、主播与灵活用工平台之间没有实质业务关系，直播平台仅是利用此种税筹方式，用个体工商户的经营所得替代个人劳务报酬，帮助主播降低税负，本质上平台变相规避了主播应缴税额，逃避了平台应履行的代扣代缴义务，已触碰主播税收红线，严重情形下将导致涉嫌逃税罪的刑事风险。

3、直播唱歌的版权红线

北京互联网法院在冯提莫直播唱歌案件认定侵害《著作权法》其他权利之后，直播唱歌所涉及的版权红线被司法判决予以明确。此后新《著作权法》将广播权进行扩张，将非交互式传播行为纳入广播权控制范围，意味着主播直播过程中唱歌将受到广播权规制。由此，平台主播进行音乐直播（包括自弹自唱、清唱、使用原唱伴奏演唱、播放音乐作为背景音乐等）均需明确取得词曲广播权授权。但另一方面，鉴于直播仅是广播权扩张后规制行为的一部分内容，对于直播平台而言，需要与版权方进行新的授权协议洽谈，明确涉及到直播的广播权授权范围和使用场景，需明确限于通过有线或无线方式在直播平台开设直播间进行直播传播。

值得注意的是，为响应音乐产业的呼声，新《著作权法》在第45条还赋予录音制作者广播获酬权，即用户将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。这意味着，对于音乐直播而言，直播直接播放音乐（录音制品）、直播表演唱歌使用原唱伴奏（录音伴奏）、直播（不限于音乐直播）过程中播放音乐作为背景音乐等，除取得词曲广播权授权外，还需向录音制作者支付报酬。对于音乐直播而言，需同时取得词曲广播权、录音制品广播权授权，提供回看功能的还需取得相应信息网络传播权授权。这也意味着词曲、录音制品版权合规将成为直播平台的重点红线之一。

4、直播打赏的消费红线

针对直播最为鲜明的合规均主要以“金钱”作为红线，行政机关近年出台的监管意见先后将打赏上限、打赏榜单列为明确规制对象。

《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》要求，平台应对用户每次、每日、每月最高打赏金额进行限制。在用户每日或每月累计“打赏”达到限额一半时，平台应有消费提醒，经短信验证等方式确认后，才能进行下一步消费，达到“打赏”每日或每月限额，应暂停相关用户的“打赏”功能。但关于“限额”标准，通知并未给出具体金额，使得直播平台对于限额设置差异显著，也给平台合规带来不确定性，但限额红线仍是平台需格外注意的合规重点。

相对于国家广播电视总局的通知，中央文明办、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室出台的《关于规范网络直播打赏 加强未成年人保护的意见》红线更加明晰，网站平台应在本意见发布1个月内全部取消打赏榜单，禁止以打赏额度为唯一依据对网络主播排名、引流、推荐，禁止以打赏额度为标准对用户进行排名。加强新技术新应用上线的安全评估，不得上线运行以打赏金额作为唯一评判标准的各类功能应用。该意见一出，1个月的期限成为平台合规红线的关键节点，且必须取消打赏榜单亦是毋庸置疑的要求。但意见亦存在不明确之处，即打赏金额在评判标准的权重比例怎样确定，至少从平台而言，将观看时长、互动频率、用户数量等评判标准纳入非打赏榜单亦是较为明确的合规路径。

5、直播活动的赌博红线

转盘抽奖、盲盒、寻宝等已成为直播平台营收的重要来源，而此类活动往往较容易会触碰涉赌红线。

根据刑法理论界与实务界对赌博行为的认知，赌博行为可以拆解为三个要件，即“上分”“射幸”与“下分”。而直播平台的活动往往较为容易满足“上分”“射幸”要件，即：通过人民币兑换平台虚拟币从而参与平台活动符合“上分”的要件，以投入少量价值换取高额价值可能性的游戏活动，属于“以小博大”的“射幸”要件。而能否将活动获得礼物、奖品等直接兑换为法币或实物奖品是“下分”要件判断的关键。例如游戏中设置抽奖功能，且通过抽奖获得的虚拟币，用户可以直接兑换小额实物奖品。该行为被监管机关认定为提供宣扬赌博的网络游戏，并被处以罚款、吊销《网络文化经营许可证》、应用程序下架等行政处罚。

此外，直播平台是否对用户利用本平台进行违法行为的事实知情，亦是合规红线。例如，直播平台在其平台游乐城模式中设置欢乐转盘、黄金转盘等抽奖模式，主播在直播间内引导粉丝抽奖，可获得相应回馈。同时，在抽奖活动中，平台对主播建群并进行奖品私下交易的行为知情，且为主播间套现提供便利，行为违反《互联网文化管理暂行规定》，相关抽奖模式被监管机关关停。由此，直播平台除通过本身活动规则限制“下分”外，还必须尽到监管义务，禁止用户将礼物、奖品进行违规套现，避免构成对相关行为的明知而发生行政处罚或刑事风险。

6、直播内容的生态红线

传闻某头部直播带货主播将缺席618重要直播活动，背后原因可能是直播内容违反禁止性规定，再次警示直播平台应时刻关注《网络信息内容生态治理规定》中的红线要求。《网络信息内容生态治理规定》对于网络内容已划出明确红线，包括法律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法权益、社会公共秩序、道德风尚和信息真实性等“七条底线”要求。

对于平台而言，直播内容生态红线的合规除字面协议和公约外，仍是要借助外部AI筛查系统，针对文字、语音、图片、视频等进行红线内容进行过滤。而AI仅是第一步，平台运营更应是以产品业务实际情况出发，在AI筛查基础上进一步增加产品本身特有的内容过滤，特别是产品核心群体特有的内容输出。第二道人工巡视、筛查防线则是对AI的补强。而就某头部直播带货主播触碰红线情形来看，本质上是要求平台需时刻关注重要日期、重要事件等直播内容，提前针对相关内容进行布控防范，专门制定与重要日期、重要事件的红线，以禁止主播、用户输出风控内容。

直播合规的红线对于平台合规风控提出更高的要求，平台应密切关注监管政策要求，将合规风控嵌入到平台产品、运营、研发、技术等环节中，提供相关责任人合规风控意识，保证平台不会触碰到相关红线。

（图片来源 | 网络）