再议“红罐”装潢共享问题

2017-12-30 08:30:53
我们希望"红罐之争"能尽早定纷止争,让王老吉、加多宝两大涼茶品牌都能尽快摆脱诉争健康发展,

作者:温  旭  暨南大学知识产权学院特聘研究员     

    上海交通大学凯原法学院讲席教授,博士生导师,知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊于2017年12月25日在《知识产权》杂志上发表了本文题述论文,尽管笔者不完全认同其观点,但是这却是迄今笔者所拜读过的关于王老吉红罐装潢案研究最深、涉及面最广、最具学术借鉴价值的一篇论文,该论文近两万字涉及八个大问题。现仅就该文中第八部分关于装潢共享问题的论述,谈几点自己的读后感或看法。


    最高人民法院二审关于红罐凉茶包装装潢由广药、加多宝"共享"的判决一出,学术界对"共享"的解读与争论不休,而且还举办了多场研讨会及相关辩论会。笔者对于孔教授关于红罐凉茶包装装潢的归属于谁的观点,在此不多加评论,仅对可否共享及包装装潢的界定问题发表几点浅见。


     孔教授在文中指出:"二审判决确定争议包装装潢可由广药集团与加多宝公司共同享有。这种共同亨有可能存在法律上、执行上和逻辑上的严重障碍和问题。" 孔教授进一步指出:一二审判决将王老吉特有名称认定为特有包装装潢的一部分,即便符合其事实上的装潢作用,但法律上并不合适。而且二审判决在如此界定争议包装装潢之后,又判决双方均有权使用,这意味着加多宝公司可以使用包含在其中的‘王老吉’特有名称。这就必然与王老吉注册商标专用权相冲突,这无疑是二审判决的一大硬伤,原因出在对于包装装潢的界定错误上。"也正如清华大学教授陈健民所言"二审判决认为一边王老吉、一边加多宝字样的包装装潢形式,缺乏主观恶意,但又指出双方在行使权利过程中应当合理避让在先权利。"这或许正是这种共享带来的必然冲突。即然可以共享,擅自在带有加多宝的品牌包装上也用上“王老吉”三字,何来恶意,又何构侵权,这样一来,今后他人若也以共享前提效仿擅用別人商标,而不构成恶意并侵权,整个商标制度豈不全乱套了。如何解决会更好,以下意见作为学术探讨,供参考。


一、应判红色罐体与三黄字为双方共享


    如果在判决中将双方争议特有包装装潢界定为红色罐体等要素加三个黄色商品名称中文字体,而不是"王老吉"三个字,这样才有可能双方共享包装,至少不会产生如最高人民法院二审判决的逻辑与法律上的冲突。广药集团一方可以“王老吉”加红色罐体使用,加多宝公司可以“加多宝”加红色罐体使用。事实上若出现第三方侵犯包装装潢权,直接将王老吉或加多宝注册商标印在其包装上的可能性极小,更多的是在相同位置上印有近似的三个中文字体,并有可能构成装潢侵权。虽然通过这样界定的共享,也未必能解决所有问题至善至美,但至少不会引起实质性的冲突与后果。

 

    我们注意到"和其正"有一款凉茶使用的罐体形状与王老吉和加多宝基本相同,罐体也是红颜色,"和其正"三字虽然也是在罐体相同位置上下竖向排列,但却使用的是白色字体,加上红色罐体的装潢的一些细节上的设计区别,应该说消费者不会将其与"王老吉"或"加多宝"的红罐凉茶包装装潢相混淆并产生误认。但如果"和其正"凉茶在红颜罐体的颜色搭配细节上毫无改变,而且"和其正"三字也用相同或极近似的黄色字体,就很有可能在一定程度上造成混淆和误认。所以说应当将双方争议的王老吉凉茶包装装潢保护的范围界定为"三个黄色竖书字体",而不是"王老吉"三个字,这样基础上的"共享"才不致于出现前面孔教授指出的"存在法律上、执行上和逻辑上的严重障碍和问题。

 

二、或判装潢归一方另一方不构成侵权


     如果不判共享,包装装潢权判归其中一方所有,但另一方在双方诉争期间使用带各自品牌的红罐凉茶包装装潢不构成侵权。因为该案不同于毫无关联的另一同业竞争者故意“搭便车”的行为,是双方在许可与被许可中产生的装潢权归属之争,在诉争未明确权利归属之前,不应认定另一方构成侵权,特别是双方都有贡献时更不可轻易认定侵权。换言之,即便不认定共享,也不一定判一方侵权,双方在使用各自品牌的红罐一段时间后,为避免相同红罐产生的消费者认知性混乱,作为两大品牌之间自然会逐步加大区别,加多宝弃红改金正是内在区別的必然。双方在诉争过程中的宣传,客观上也让消费者开始区别两个不同品牌的红罐凉茶。但若加多宝仍使用红罐,在一定程度上其当时普天盖地的广告宣传效应,难免有一部分会流失到红罐王老吉。

 

    从广药集团与加多宝公司在许可与被许可中产生的"红罐之争"一案中,也启示今后的商标许可与被许可者在签定合同时应对在被许可生产经营过程中可能产生的权益或商誉归属及相关的后合同义务有更明确的约定,同时这也可以是作为许可合同确定许可费高低的的因素。另外,在确定装潢权归属哪一方时,也应考虑消费者认知因素,同时也应注意到被许可方的经营效果对品牌的正负效应。切不可有好效应时争商誉,而有负面效应时不担责任。

 

三、若一方长期停用红罐后可否再共享


最高人民法院二审判决双方共享包装装潢是在加多宝弃用红罐改金罐两年多之后,这就引发一个新的法律问题,加多宝是否会再用红罐,若加多宝再用红罐是否会构成新的侵权行为。笔者认为这是有可能的,因为包装装潢权不是法定授予权,而是以在先持续不间断使用维持其个案认定权利,在共享前提下,一方长期不使用特定的红罐凉茶包装装潢,原有的权利则随着停用而丧失,再使用时则有可能构成侵权。基于这一理解,判双方"共享",也实属不妥或毫无必要。更何况加多宝在华丽变金后也未必再共享昔日之红罐。


  也正是基于一方停用一段时间后,有可能失去原有的装潢权,因此,一方面不应将"王老吉"三个字本身作为装潢的不可分割体,事实上无论是"王老吉"还是"加多宝",第三方一般是不敢以假冒注册商标行为使用的。另一方面,即使可以共享除"王老吉"三字的红罐,加多宝在弃红改金两年多,花不少广告费打造"金罐加多宝"特有包装装潢后,消费者对两大品牌早已有了明确的区别性认知,共享的判决从某种意义上而言,不但失去意义,而且真正依判决执行从理论并实践上讲,还有可能引发新的混淆与纠纷,不利双方问题的彻底解决,引起学术界及实务界的众多质疑与争议也是在所难免的。


二审法院的判决努力平衡双方的诉争权益无可非议,但判决更应体现法律的精神与逻辑性,只有在充分尊重以法断案的前提下,最大限度兼顾双方权益,才会判出更多具有经典指导意义的判例。


 如果循着原有的共享思路,或许类如"王老吉改名加多宝","全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝"广告语也不构成虚假广告,这就更让人不知所以了。我们希望"红罐之争"能尽早定纷止争,让王老吉、加多宝两大涼茶品牌都能尽快摆脱诉争健康发展,由于"王老吉"注册商标,在国内及国际上的注册并非在同一个主体上,因此更希望国内的王老吉与国外的王老吉品牌可携手共进。

 

也只有这样,中国的非物质文化遗产凉茶配方所生产的红罐"王老吉"凉茶,才可能真正红遍全球,成为中华民族的骄傲。

(本文仅代表作者个人观点,与知产力无关)

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