程永顺：专利权无效行政诉讼中第三人参加诉讼问题的回顾

作者 | 程永顺 北京务实知识产权发展中心

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今年3月两会期间，全国人大代表、最高人民法院副院长罗东川提交建议，建议立法部门在此次《中华人民共和国专利法》的修改中明确“专利复审委员会在专利权无效诉讼中不再作为被告，可以作为第三人”参加诉讼。

今年12月9日，最高人民法院公开宣判了（2019）最高法知行终142号实用新型专利权无效行政纠纷案（上诉人乐金电子（天津）电器有限公司与被上诉人国家知识产权局、原审第三人厦门实正电子科技有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案）及（2019）最高法知民终366号侵害实用新型专利权纠纷案（上诉人厦门实正电子科技有限公司与被上诉人乐金电子（天津）电器有限公司，原审被告烟台万昌电器有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害实用新型专利权纠纷案）两案。

最高人民法院知识产权法庭在该两案中首次探索同步审理涉及同一专利的确权行政案件和侵权民事案件。

在该两案的宣传报道中，有一个做法引起同行关注，即“为了更好地查明案件事实，提高庭审效率，同时也为了避免当事人在民事、行政两种程序通过不同的权利要求解释‘两头获利’，合议庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于庭前会议的规定及《中华人民共和国行政诉讼法》部分程序参照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，创新地采取了民事、行政两案合并召开庭前会议的方式进行审理，将两案均涉及的权利要求解释问题前置于庭前会议中。

庭前会议采取类似于‘圆桌会议’的形式，由居中作出无效宣告请求审查决定的国家知识产权局位于当事人的中间位置，让发生实质冲突的专利权人和被诉侵权人（无效宣告请求人）分居两侧，这样的位置设置体现了诉讼当事人之间的对抗关系和专利案件的特点”。

在以往的专利权无效案件审理中，专利复审委员会必定是坐在被告的位置上，而在此案中，专利复审委员会则坐在专利权人和无效宣告请求人之间。此时，专利复审委员会处于何种诉讼地位？是被告？专家证人？还是第三人?由此，需回顾我国专利无效案件中第三人参加诉讼问题的由来。

01

在初期的发明专利权无效案件中，人民法院不允许第三人参加诉讼

原北京市中级人民法院于1990年初正式受理第一件发明专利权无效案件。专利权人铁汉于1986年1月24日申请了“灭蚊杀菌香”发明专利，于1988年2月11日被授予专利权。1989年3月25日北京成人教育学院和北京市龙骨山药香厂共同向专利复审委员会申请宣告该专利权无效，无效理由是该专利缺乏新颖性，还存在“科学性、实用性以及专利权人资格方面的问题”。

专利复审委员会经过审查，于1989年11月11日作出第49号无效宣告审查决定，驳回无效请求人提出的无效宣告请求，维持专利权有效。北京市龙骨山药香厂不服无效决定，于1990年初向原北京市中级人民法院提起行政诉讼，被告是专利复审委员会。

当时的专利权人铁汉想参加诉讼，因无法确定其诉讼地位而未得到人民法院允许。另外一个无效宣告请求人北京成人教育学院也未参加诉讼。原北京市中级人民法院于1991年12月3日作出一审判决，维持了专利复审委员会的无效决定，双方当事人均未上诉。这是我国第一件正式起诉到人民法院的专利权无效行政案件。自此，专利权无效行政案件诉讼中，基本上只有原、被告作为当事人参加诉讼。实际上，在当时，人民法院受理的其它各类行政案件中鲜少见到第三人出现。

在上个世纪九十年代初，经济法学界对民事诉讼中第三人参加诉讼问题议论纷纷、争论不休，尤其是针对 “有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人如何区分”这一问题。当时，我国新颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》于1990年10月1日起实施，许多学者认为，对于行政诉讼中第三人能否参与诉讼，应比民事诉讼中的第三人把控更加严格，不宜随意允许第三人参加诉讼。

虽然也有观点认为，专利行政诉讼中的第三人是指同被诉的具体专利行政行为有利害关系而参与诉讼的公民、法人和其他组织。“在专利行政诉讼中，可以作为第三人进入诉讼的主要是指发明专利权人或者发明专利无效宣告请求人。即在关于宣告已授予的发明专利权无效或维持发明专利权纠纷中，原告或是被宣告发明专利权无效的原专利权人，亦或是被驳回的无效宣告请求人，而被告只能是专利复审委员会。此时，与之相对应的无效宣告请求人或专利权人便可以作为第三人参加诉讼，因为其与作为被告的专利复审委员会存在着行政法律关系。即专利复审委员会作出的已宣告授予的发明专利权无效或维持发明专利权的复审决定与其存在利害关系，其作为具有独立诉讼地位的诉讼参加人参加诉讼，目的在于维护合法权益”。【1】

在专利权无效行政案件中，“第三人参加诉讼的意义在于：一方面，由于第三人对案件事实的了解程度不同，人民法院在审理专利行政案件中，不仅应听取原、被告的陈述，且为查清事实，有必要听取第三人的陈述，以避免引起重复诉讼；另一方面，人民法院对专利行政案件的审理结果，无论是维持还是撤销或变更，对被告专利复审委员会并无大的利害关系（因此，若作为被告的行政机关专利复审委员会败诉，其上诉的可能性不大），但它关系到第三人的实体权益，若无第三人参加诉讼，便无人行使各种诉讼权利（包括上诉权），从而造成涉及到第三人实体权益的裁判有失公平”。【2】但在当时，这种观点在司法实践中并非主流观点。

02

人民法院第一次允许以第三人身份参加诉讼的第三人是原专利权人

1985年5月18日，华中理工大学申请了一项名为“消除‘3Y/3Y联结法’环流的交流变极电机组绕组”的发明专利，1989年6月28日被授予专利权。1992年1月29日，钟儒明向专利复审委员提出无效宣告请求，理由是该专利缺乏新颖性和创造性。1993年5月26日专利复审委员会作出无效审查决定，维持专利权有效。钟儒明不服，向原北京市中级人民法院起诉，原专利权人华中理工大学得知消息后，认为本案审理结果与其存在利害关系，申请作为第三人参加诉讼，并得到人民法院允许。本案一审判决维持了专利复审委员会的无效决定。上诉后，北京市高级人民法院于1995年2月17日作出终审判决，撤销了一审判决和无效决定。

此案是人民法院受理的第六件专利权无效行政案件，此前的5件均未允许第三人参加诉讼。自此案后，在专利权无效案件中，人民法院对于是否允许第三人参加诉讼的看法开始有所变化。

若专利权被无效决定宣告无效，在诉讼中，专利权人一般作为原告，专利复审委员会作为被告，人民法院不允许无效宣告请求人作为第三人参加诉讼；而若专利权被宣告有效，无效请求人在诉讼中作为原告时，专利权人申请作为第三人参加诉讼，人民法院则允许一部分专利权人作为第三人参加诉讼。其原因是，人民法院认为无效请求人若在诉讼中败诉，其还可以另找原因，重新提起专利权无效宣告请求，其利益不会受到较大损害；而在专利权有效情况下，无效请求人提起诉讼，被告是专利复审委员会，专利权人无法参加诉讼，不能在诉讼中阐明观点及提供证据，一旦判决结果对其不利，行政决定被撤销，可能导致专利权被宣告无效。专利权无效是自始无效，专利权人的正当利益将无法挽回，因此人民法院的做法有了变化。

03

1993年8月成立知识产权审判庭后，专利权无效案件中第三人参加诉讼的情况又有了新的变化

1993年8月，北京市高级人民法院与原北京市中级人民法院正式成立知识产权审判庭后，在审理知识产权案件方面进行了许多大胆的尝试、改进。人民法院对专利权无效诉讼中第三人申请参加诉讼的要求进一步放宽，无论是专利权人还是无效宣告请求人，只要当事人提出申请、说明理由，人民法院经过审查，若认为其应当作为第三人，便允许其作为第三人参加诉讼。

但是， “应当”的尺度并不一致，并非所有案件均有第三人加入诉讼。涉外案件及法院认为争议技术较为复杂的案件，除原被告之外，另一方当事人，尤其是无效宣告请求人申请作为第三人参加诉讼，人民法院通常都将允许。这一点，在随后出现的无效宣告请求人作第三人参加诉讼的案件判决中体现得尤为突出。如：原北京市中级人民法院（1993）中经知初字第929号行政判决；（1996）一中知初字第42号行政判决；（1996）一中知初字第50号行政判决；（1996）一中知初字第53号行政判决等，这些案件有的属于涉外案件，有的属于人民法院认为技术较为复杂的案件，案件中的第三人均是无效宣告请求人。

04

1996年开始，专利复审委员会在专利权无效行政决定中增加了第三人参加诉讼的提示内容

1996年后，专利复审委员会作出的无效决定内容开始有了变化。此前，专利无效审查决定书最后的决定部分，仅宣告发明专利权无效或维持专利权有效，并告知一方当事人，若对决定不服，可在收到决定书之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。

从1996年开始，无效决定书的决定部分改变为：

1、宣告专利权无效或维持有效；

2、若一方当事人对本决定不服，可根据《中华人民共和国专利法》第49条第2款规定，在收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉，起诉后，另一方当事人可根据《中华人民共和国行政诉讼法》第27条的规定，作为第三人向北京市第一中级人民法院申请参加诉讼。即在决定中增加了告知“当事人可作为第三人向法院申请参加诉讼”的内容。严格来说，这种在无效决定中增加此句的做法在当时无明确法律依据，因为能否作为行政诉讼的第三人参加诉讼并非行政决定本身能决定，而应当在人民法院受理行政案件后，由人民法院决定。

但是，同样的案件，一方当事人向法院提起行政诉讼后，另一方当事人有的可以作为第三人参加诉讼，有的则不能。这无疑给作出相关专利权无效行政决定的专利复审委员会带来压力，因为只要一方当事人不服专利权无效行政决定，另一方当事人大多支持行政决定，其必定和专利复审委员会站在同一立场，其若能够作为第三人参加诉讼，定会减轻专利复审委员会的诉讼压力。当时，专利复审委员会之所以在决定中增加此内容，显然是为缓解或减少压力的无奈之举。

05

北京市高级人民法院正式明确，专利权无效纠纷案件中，无论是专利权人还是无效宣告请求人，均应列为行政诉讼第三人。

九十年代末，为适应我国加入世界贸易组织的需要，使我国的专利保护水平达到Trips要求的标准。《中华人民共和国专利法》开始进行第三次修改，在修改过程中，一些人提出，可根据实际需要和我国具体情况，解决在专利权无效诉讼中第三人参加诉讼的问题。他们认为，专利行政第三人适用范围过窄不利于人民法院查清案件事实，不利于对第三人合法权利进行保护。在诉讼中增加了诉讼参与人，虽会增加人民法院审判工作难度，但有利于当事人进行诉讼。原北京市中级人民法院、北京市高级人民法院两级法院在《中华人民共和国专利法》修改的讨论过程中已认同这种观点，并在实践中将第三人参加诉讼全面放开。

北京市高级人民法院认为，在行政案件中，第三人参加诉讼的条件原本是严格的，比民事案件中的第三人条件限制更多。在一般行政案件中能否作为第三人，取决于行政机关的具体行政行为是否直接涉及了第三人的利益，是否产生了直接的利害关系。但在专利权无效行政案件中，情况发生了变化。由于专利权是否宣告无效，对请求人或者专利权人至关重要，因此，无效宣告请求人和专利权人都不愿袖手旁观。当一方作为原告时，另一方便急于作为第三人，希望参加诉讼。因此，在专利行政案件中是否允许有第三人、谁可以作为第三人的问题一直有争论。

最初，专利权人可作为第三人，而无效宣告请求人一般不被允许，后来发展为，专利权人和无效宣告请求人均可作为第三人。为此，1999年10月29日，北京市高级人民法院下发《关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）》（京高法发【1999】第388号），在解答“如何确认专利无效案件中的第三人”问题时，明确“专利无效行政纠纷案件中，无论是专利权人还是无效请求人，只要在收到人民法院受理案件通知后，于合理期限内申请参加专利行政诉讼，均应被列为行政诉讼第三人”。因为这类专利行政案件均由北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院审理，因此，北京市高级人民法院发文后，这一问题在司法实践中已基本得到解决。

从统计数据可见，在1999年至2000年受理的27件专利权无效案件中，就有19件允许或通知另一方当事人作为第三人参加诉讼，其中7件是专利权人，12件是无效宣告请求人。而此前近10年间，原北京市中级人民法院受理的29件专利权无效案件，仅有6件允许第三人参加诉讼，其中2件是专利权人，4件是无效宣告请求人。至此，专利权无效行政案件中第三人问题的争论结束，诉讼中的做法得到统一。

06

在《中华人民共和国专利法》第二次修改中，增加了第三人参加诉讼的相应条款

在《中华人民共和国专利法》第二次修改过程中，随着讨论的深入，由于司法审判中逐渐取消对第三人参加诉讼的限制，《中华人民共和国专利法》的相应条款也与时俱进，作出了修改。

1999年6月28日，国家知识产权局提交给国务院的关于提请审议《中华人民共和国专利法》（修订稿）请示中，附有对（修订稿）的说明，其中专门提到“关于无效宣告请求案件诉讼第三人的问题”：

 “根据最高人民法院1985年作出的司法解释，宣告发明专利权无效或维持发明专利权的纠纷案件，应当以专利复审委员会为被告。原无效宣告请求程序的另一方当事人是否有权作为第三人参加诉讼的问题，目前尚无明确规定，各地人民法院在对具体案件的审理中掌握标准不一。这一问题引起了专利权人和公众的普遍关注。

无效宣告请求的审查程序是由当事人提起、有双方当事人参加的程序。无效宣告请求一般都涉及证据和事实问题，它们往往是案件的争议焦点，现实中也常出现起诉方在法院提出新证据和理由的现象，因此无效宣告请求的审查和审理都离不开双方当事人的参与。若另一方当事人不能作为第三人参加诉讼，剥夺其陈述意见和提起上诉的机会，就会损害该方当事人的合法权益，同时也难免会对判决的正确性产生不利影响。

基于上述理由，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第27条规定，建议修改《中华人民共和国专利法》第49条，补充规定“原无效宣告请求程序的另一方当事人可作为第三人参加诉讼”。

2000年8月25日，《中华人民共和国专利法》第二次修改获得全国人民代表大会通过，修改后的《中华人民共和国专利法》从2001年7月1日开始实施。修改后的《中华人民共和国专利法》第46条第2款规定：“对专利复审委员会宣告专利权无效或维持专利权决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”。此后，专利无效诉讼第三人的问题从立法到实践均得到解决。

当时，在《中华人民共和国专利法》中明确第三人问题，主要由于专利权无效案件的性质问题，及在专利权无效案件中专利复审委员会是否应作为被告的问题长期未解决，在法律中明确规定第三人条款，对减轻专利复审委员会的诉讼压力是有利的。正如文希凯所言，在《中华人民共和国专利法》第二次修改中，规定“对专利复审委员会宣告专利权无效或维持专利权的决定不服的，可自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”，这是在现行司法制度下考虑到该观点的结果，并且在第三次修改的《中华人民共和国专利法》中仍有此规定。【3】

为在审判实践中更好地贯彻落实关于第三人参加诉讼的规定，2002年12月27日，北京市高级人民法院印发《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2002]365号）。其中提及《中华人民共和国专利法》第46条第2款规定，在专利无效行政诉讼中，人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。如果人民法院不能通知到第三人或第三人接到通知后不到庭参加诉讼，该如何处理?

对此，北京市高级人民法院规定，“在专利无效行政诉讼中，无效宣告请求程序的请求人和专利权人均为与专利复审委员会决定有利害关系的当事人，请求人或专利权人对专利复审委员会决定不服提起诉讼的，人民法院应当通知另一方当事人作为第三人参加诉讼。第三人对人民法院一审判决不服的，有权提起上诉。因此，若人民法院无法通知第三人，应当公告送达通知；第三人接到通知后不到庭参加诉讼的，应说明理由并明确是否放弃其所有的诉讼权利；公告送达或者接到通知后不到庭参加诉讼，也不明确放弃权利的，仍应列为第三人”。

十几年来，在审判实践中，关于专利无效案件第三人参加诉讼的问题未再出现争论。

07

最高人民法院副院长罗东川建议在《中华人民共和国专利法》修改中明确专利复审委员会在专利无效诉讼中不再作为被告，可以作为第三人

今年两会期间，全国人大代表、最高人民法院副院长罗东川提交建议，建议立法部门在此次《中华人民共和国专利法》的修改中，改革并完善专利无效程序。他认为，专利无效争议的行政诉讼定性不科学。专利无效案件的诉讼程序是按照行政诉讼程序来处理的，专利复审委员会在每一个无效案件中都必须作为被告。这一模式将带来三个问题： 

1.真正有争议的双方当事人在后续诉讼程序中的地位失衡。原争议的双方当事人变成了原告和第三人，而专利复审委员会由争议裁判者变成被告，其不仅在诉讼中地位尴尬，而且事实上会成为一方当事人的强势“代理人”，还可能因其在诉讼程序中的不作为或失误导致当事人利益受损，如专利复审委员会未按期答辩即可判决其败诉。

2.受制于行政诉讼的模式和规则，当事人在诉讼程序中不能引入新证据，原则上也不能和解，人民法院只能维持或撤销复审委决定，不能直接决定专利权的效力。

3.专利复审委员会在大量专利无效案件中作被告，疲于应诉，难以将有限的行政资源集中用于处理快速增长的专利无效宣告请求，造成公共资源的巨大浪费。

为此，罗东川建议在《中华人民共和国专利法》修改中明确专利复审委员会在专利无效诉讼中不再作为被告，可以作为第三人；明确专利复审委员会在必要时或根据人民法院要求可以出庭就特定问题发表意见；明确赋予人民法院司法变更权或规定专利复审委员会必须按照人民法院判决的实质要求重新作出决定；明确规定专利无效抗辩。

在当今，如果单纯讨论专利行政诉讼中第三人产生及发展的过程似乎已经意义不大，只有结合当今《中华人民共和国专利法》第四次修改中涉及的专利权无效案件的性质争论及人民法院在专利无效行政案件、专利侵权诉讼中是否有权力变更专利权效力或对专利权效力作出判决的讨论才有意义。若在《中华人民共和国专利法》第四次修改时，能改变专利权无效案件的性质，不再以专利复审委员会为被告，则专利复审委员会在诉讼中应当处于何种法律地位？是与本案有义务关系的第三人？还是作为专家证人？确实值得再作研究。

在最高人民法院知识产权法庭成立近一周年之际，最高人民法院知识产权法庭在开庭审理专利权无效案件过程中，先召开庭前会议，“由居中作出无效宣告请求审查决定的国家知识产权局位于当事人的中间位置，让发生实质冲突的专利权人和无效宣告请求人分居两侧”，这样的位置设置可以说也是对明确专利复审委员会的诉讼地位的一种积极的探索。

注释：

【1】程永顺《浅谈专利行政诉讼的特点》载《知识产权》杂志，1991年第6期，11月25日出版

【2】程永顺《浅谈专利行政诉讼的特点》载《知识产权》杂志，1991年第6期，11月25日出版

【3】文希凯主编《专利法教程》知识产权出版社2011年1月第二版第249页