全球性许可可以是FRAND的：Unwired Planet诉华为案英国上诉法院维持原判（附判决）
来 源 IPKat、WIPR
编 译 Bruce
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当地时间10月23日，英格兰和威尔士上诉法院（Court of Appeal，下称“英国上诉法院”或“上诉法院”）针对华为就Unwired Planet诉华为案（Unwired Planet v Huawei）的上诉作出判决（判决原文可点击文末“阅读原文”查阅），认定标准必要专利（SEP）的权利人通过提供一组全球性许可能够满足“公平、合理和无歧视”（FRAND）的义务，维持了英格兰和威尔士高等法院（下称“英国高等法院”、“高等法院”或“原审法院”）的判决结果。上诉法院Kitchin法官表示，如果专利实施者拒绝这样一份协议，法院可以签发禁令以阻止专利侵权在英国的继续。这一裁决将对电信领域及投资互联技术的其他行业产生深远影响。
案情回顾
Unwired Planet与华为之间的这起纠纷可以追溯至2014年3月，当时Unwired Planet同时在英国和德国起诉华为、三星和谷歌，称华为等侵犯其6件专利，其中5件为3G等电信标准必要专利，分别为“无线电信网络的方法装置”（EP (UK) 2,229,744）、“无线电信网络的自我配置和优化”（EP (UK) 2,119,287和EP (UK) 2,485,514）、“提高移动通信系统之间交接的方法”（EP (UK) 1,230,818）、“基于已选择相关属性的正交阿达玛序列通信方法和装置”（EP (UK) 1,105,991）。涉案专利为Unwired Planet及其关联公司自爱立信购入。
华为、三星和谷歌起初以Unwired Planet提供的许可协议不符合FRAND承诺为由，拒绝了Unwired Planet的许可协议。谷歌和三星随后均与Unwired Planet达成和解协议，但华为仍一直与之僵持。
英国高等法院在随后分技术性审判和非技术性审判两个阶段对UP诉华为案进行了审理。在技术性审判中，英国高等法院确认涉案专利中有2件为有效且为标准必要专利。而2017年4月5日，英国高等法院法官Colin Birss则对该案的非技术性争议焦点作出判决（[2017] EWHC 705 (Pat)），认为单一的全球性的SEP许可费率符合FRAND承诺。该判决是当时英国高等法院首份作出FRAND裁判并设定了许可费率的裁决。（详情：《东边日出西边雨：华为手机要在英国禁售了？》）
在该判决中，针对华为所认为的，Unwired Planet对于在英国销售的产品寻求全球性许可而非英国国内许可，违反竞争法和FRAND义务，Birss法官表示，Unwired Planet的全球性许可没有违反竞争法，“有意愿且理性的当事人”应当会同意这样一份许可，且这样的许可是FRAND许可，也就是说Unwired Planet有权坚持基于全球性许可授权其专利组合，也因此华为提出的英国许可不是FRAND许可。
同时，Birss法官称Unwired Planet寻求的费率过高，而法院为双方当事人设定适当的全球性FRAND费率是适当的；Unwired Planet在相关市场上处于支配性地位，但其并未通过提起诉讼来滥用该支配地位。
Birss随后于2017年6月7日作出了其称之为“FRAND禁令”的判决（[2017] EWHC 1304 (Pat)）（扫描下方二维码查阅），根据判决，如果华为与Unwired Planet达成FRAND许可协议，该禁令即不再生效。
https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Patents/2017/1304.html
随后，华为上诉至英国上诉法院，禁令被暂缓执行。华为的上诉理由有三：
首先，强加由一国法院基于国内的侵权认定来设定条款的全球性许可，在原则上是错误的，会导致明显不公正。
其次，根据法官自己的认定，三星与华为的处境相同，鉴于FRAND中的无歧视原则，华为应被提供与三星的许可相同的费率，但法官未如此认定。
再次，根据此前欧盟法院的华为诉中兴案例（C-170/13 Huawei v ZTE [2015] Bus LR 1261），在不违背《欧盟运行条约》（TFEU）第102条的情况下，SEP权利人不能在没有(a)通知或事先协商，也没有(b)提供FRAND条款的许可给所谓侵权人（如果所谓侵权人已经表明了达成FRAND条款许可协议的意愿）的情况下，为了禁止性禁制令而对所谓侵权人提起诉讼。华为认为，Unwired Planet在没有告知哪些SEP受到侵犯、没有表明原因，也没有提供任何许可协议的情况下，起诉了华为，违反了TFEU第102条，且提供了反对授予禁令的理由。
上诉法院判决要点
英国上诉法院由Kitchin等三位法官组成合议庭，对此案进行审理。2018年10月23日，上诉法院作出裁决，维持了英国高等法院Birss法官的原判决。
https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2018/2344.html
在这份长达66页、共计291段的判决书中，上诉法院Kitchin法官表示，该上诉案提出了关于SEP义务的“重要原则点”，并指出FRAND条款许可的谈判“远远不够简单明了”。
01 全球性许可可以是FRAND的
在英国高等法院原判决中，原审法官Birss认定仅存在一组FRAND条款，全球性许可是符合FRAND的。华为在上诉中并未质疑法官设定的费率，但对FRAND许可的全球性质提出了质疑。
华为认为，强加由一国法院基于国内的侵权认定来设定条款的全球性许可，在原则上是错误的，会导致明显不公正。华为举例称，此案中其导致的许可使得将要支付的费用中有64%是关于第二被告UP, LLC的中国专利的，而第二被告并不拥有任何英国专利，也就是说，华为认为英国法院实际上是在为一组基本上没有可实施的英国专利的专利组合设定费率。
华为同时表示，尽管对应专利在德国和中国均正在涉诉，且在有些国家Unwired Planet根本没有相关专利，但Birss法官仍认定了这一许可。
此番上诉法院同意原判决的认定，即全球性许可是FRAND的。上诉法院表示，一个英国SEP有“有限的地域范围”，因此英国法院通常只就与某一英国专利或某一欧洲专利的英国部分的有效性或侵权相关的纠纷作出裁决。不过，由于受专利保护的技术的标准具有国际影响，因此“关于FRAND承诺的情况是相当不同的”。
上诉法院在判决中直言，一个SEP权利人要逐个国家谈判其专利许可，可能“完全不切实际”，正如让其通过逐个国家起诉的方式去实施这些专利权一样地离谱。Kitchin法官同意原审法官Birss的分析，认为这样的期望是“疯狂”的。这说明SEP权利人与实施者之间的全球性许可可以是FRAND的。
上诉法院解释称，这不意味法官就任何相关的国外SEP的侵权或有效性作出裁判，法官只是确定了一下Unwired Planet按照其对欧洲电信标准协会（ETSI）的承诺须提供给华为的许可条款，而是否接受这份许可则取决于华为。
然而，在是否对于任何给定情况都仅存在一组FRAND费率的问题上，上诉法院与原审法院有着不同的看法。上诉法院认为，鉴于专利许可的复杂性和有关各方的商业考虑，“现实情况是，在给定情况下，许多条款都可能是公平合理的”，原审法官在部分说理方面存在错误，但对结论没有实质性影响。对于华为认为的“如果说公平合理地行事的双方当事人将会在与其他两方当事人相同的情况下达成完全相同的一组许可条款，这是脱离实际的”，Kitchin法官表示认同。
02 关于FRAND中的无歧视原则
此前三星与Unwired Planet和解时，正值Unwired Planet资金紧张时期，因此支付的费率相对较低。华为在上诉中提出的第二个理由正是：提供给华为的全球性许可费率因远高于给三星的全球性许可，因而不符合FRAND中的无歧视原则。
针对华为的第二个上诉理由，上诉法院认为提供给华为的许可费率是符合无歧视原则的。
上诉法院Kitchin法官认同原审法官Birss的观点，即FRAND中的“无歧视”并非边界分明（hard-edged）的。上诉法院同意Unwired Planet的观点，即差异化定价本身并不令人反感，某些情况下可能有利于消费者，并认为基于效果的无歧视方法是适当的。
相较之下，上诉法院认为，如果边界分明的无歧视原则造成了强制SEP权利人接受不反映被许可技术价值的赔偿水平的效果，那么边界分明的无歧视原则有可能伤害标准的技术发展。上诉法院承认，虽然专利权人可能更愿意为了与专利组合价值相称的回报而授权其专利，但这样的方法在商业上并不总是可行。法院认为，对承诺的解释应当在公平回报SEP权利人与普及技术之间取得适当的平衡。法院认定，边界分明的方法过于严格，无法达到这样的平衡。
法院同时强调，“边界分明”的解释可能类似于重新加入FRAND承诺中的“最惠被许可人待遇”条款，这在多年以前就被ETSI考虑过并予以摒弃。Kitchin法官确认了FRAND中的非歧视部分并不强制SEP权利人必须按照其给予过的最优惠条款来给予许可。
由于认定了无歧视要求并非边界分明的，因此上诉法院并未继续考虑“无歧视义务”是否可能仅仅在差异会扭曲两个被许可人之间的竞争时才适用。法院也没有详细考虑其他法院的案例，因认为这些案例并未完全解决此案中要决定的问题。法院指出，Selna法官在TCL诉爱立信案中驳回了“竞争性损害上的要求应当被移植到无歧视义务上去”的观点，但审理该案的加州法院并未被请求解决此案中被上诉至上诉法院的“边界分明”的上诉观点。
03 关于UP滥用支配地位过早提起诉讼
在上诉中，上诉法院维持了Birss法官所持的Unwired Planet处于支配地位的观点。但上诉法院并不赞成华为的说法，认定Unwired Planet并未滥用其市场支配地位。
上诉法院认为，欧盟法院（CJEU）在华为诉中兴案中并未规定在寻求禁令救济的诉讼提起前就必须满足哪些强制性条件。欧盟法院的判决表述了为SEP权利人提供安全港的步骤。但它并不意味着在安全港之外就自动构成滥用。在Unwired Planet的案件中，虽然其并未遵循这些步骤，但双方当事人在诉讼开始前曾有过沟通。在诉讼开始前，华为已经被充分告知，说Unwired Planet拥有特定SEP，并且它已知或应当已知如果这些SEP确实为标准必要且有效则须获得许可。华为也知道Unwired Planet希望与之达成许可协议。由于Unwired Planet没有拒绝授权其SEP，这足以排除对支配地位的滥用。
上诉法院指出，德国法院也没有将华为诉中兴案中的步骤视为诉讼开始前强制性的步骤，包括先锋诉宏碁、Sisvel诉海尔、Saint Lawrence诉沃达丰等案。
同时，由于此诉讼在欧盟法院对华为诉中兴案作出判决之前就已开始，因此此案是一个“过渡性案件”。Unwired Planet如果被认定为未能遵守欧盟法院后来才确定的要求、滥用了其支配地位，是不公平的。
因此，上诉法院同意Birss法官的观点，认定Unwired Planet的做法不构成反对授予禁令的理由，也不是对其支配地位的滥用。
综上所述，上诉法院整体上驳回了华为的上诉，维持了英国高等法院Birss法官原先的判决，认定一组全球性许可是能够符合FRAND的。
回 应
Unwired Planet合作律师、EIP律师事务所诉讼负责人Gary Moss表示，此次判决“为全球专利权人及被许可人提供了一个更有效地帮助解决SEP许可问题的框架。”
Unwired Planet的另一名合作律师、Osborne Clarke律师事务所英国知识产权纠纷负责人Arty Rajendra称，该判决“为SEP应如何被许可给实施者设立了蓝图，并确认了全球性许可可以是FRAND的。”
她补充道：“这一判决采取了务实的态度。它将帮助被许可人和全球专利权利人实现有效的许可讨论。”
华为的一名发言人表示：“英国上诉法院承认该判决提出了一些重要的原则点，因此，华为正在寻求许可以上诉该判决至英国最高法院。”但据外媒报道，英国上诉法院拒绝允许华为上诉至英国最高法院。
华为发言人同时表示：“华为始终致力于为客户持续提供最先进的产品和服务。无论案件的最终结果如何，华为都相信法院的决定不会对其在英国或其他国家的业务运营产生不利影响。”
关于本案更多详情点这里：
《Unwired Planet诉华为案：判决书保密部分正渐渐露出水面》
点击查阅英国上诉法院判决原文（英文）：
