再论互联网广告的“惩戒”论

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作者 | 朱巍  中国政法大学传播法研究中心副主任  

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

今天，人民日报一篇题为《惩戒力度不到位=纵容更多违法》的文章受到社会广泛关注，该文以“惩戒”力度为着眼点，认为新出台的《互联网广告管理暂行办法》起不到对互联网广告违法行为“震慑作用”，达不到“沉疴用猛药”的“立法目的”。尽管该文行文流畅，气势磅礴，不过，却明显存在对我国互联网广告相关立法的误读之处，论证与立论均值得商榷。

首先，我国互联网广告处罚并不存在所谓“两百万元”的上线

必须明确，国家工商总局出台的《暂行办法》是依据《广告法》第50条的授权制定实施的，其性质属于部门规章，上位法是《广告法》。换句话说，《暂行办法》不是单独的一部规章，而是广告法体系中的一部分。我国广告法是一个复杂的体系，包括《广告法》、《暂行规定》、《互联网信息搜索服务管理规定》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《行政处罚法》，以及《刑法》在内的很多法律法规和政策性文件。违法广告的罚则也大致包括三大类：民事责任、行政责任和刑事责任。

从刑事责任来看，广告法明文规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及广告监管部门的刑事责任。民事法律体系中，消保法和民法也明确了因虚假宣传的侵权责任。值得注意的是，对违法广告的行政责任体系比较复杂，既包括罚款、撤销广告资质，也包括吊销营业执照等行政措施。

单从行政罚款一项来看，《广告法》明文规定将“广告费用”作为计算行政处罚金额基准的，绝不存在罚款存在“上线”的问题。以虚假广告法律责任为例，单次违法行为，处广告费用“三倍以上五倍以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款”。若真如那篇文章所言，存在上千万的违法广告的话，那么，工商管理部门对网站的处罚将是数千万乃至上亿元的力度，更何况还配有“吊销资质”的“大招”，这对于任何企业来说都不应被算作是“毛毛雨”。对于那篇文章中所称的“两百万元以下”的称谓，《广告法》明文规定，那是“只有在广告费用无法计算或明显偏低”的情况下，才适用法定赔偿限额，而且还可能同时适用吊销营业执照等其他行政处罚手段。可见，“两百万元封顶”的说法是典型的断章取义，属于对法律的误读。

其次，我国互联网广告法律责任体系严格程度已属世界前列

以最近被推上风口浪尖的付费搜索广告的比较法来说，不管是美国的Cubby 诉 CompuServe案，还是欧盟法院的LV公司诉Google案，或是澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）诉Google案，都没有任何一起案件中，网站被认定为广告发布者性质的判决。之所以如此，主要因为若认为付费搜索平台属于广告发布者性质，那么，相关引流网站任何内容修改，都必须经过搜索平台的首肯，这就与商业表达自由的原则相违背。同时，各国法院普遍认为，按照搜索平台“应知或明知”原则约束付费搜索行为完全可以达到预期法律效果。

因此，美国国会在《通信规范法》第230条规定了交互式计算机服务免责条款。《通信规范法》第230条（c）项规定“如果信息是由第三方发布，则计算机服务提供商不应被认定为信息的发布者”。在第230条（c）(e)中进一步规定，任何州或者地区都不能另行规定与第230条不一致的法律，从而确保了230条所规定的交互式网络服务提供商在联邦与州的层面对于第三方发布的信息都不承担法律责任。只有当网络服务提供商同时也是内容提供商的其才对内容承担相应的责任。

可见，对于谷歌这类网络服务提供者是否承担引流广告内容的责任，美国法院考虑的主要有三点：一是谷歌到底是内容提供者ICP还是服务提供者ISP；二是，是否完成了基本的审核义务，例如，是否有虚假资质、商业性诽谤或其他不正当竞争行为；三是谷歌是否事先应知或明知违法广告的存在。

对于付费搜索互联网广告违法性的认定问题，欧盟法院所依据的《电子商务指令》第14条的规定方向性更为明显，该条规定：“若提供的信息社会服务包括存储由服务接受者提供的信息，成员国应当确保服务提供者不因根据接受服务者的要求存储信息而承担责任，条件是：（a）提供者对违法活动或违法信息不知情，并且就损害赔偿而言，提供者对显然存在违法活动或违法信息的事实或者情况毫不知情；或者（b）提供者一旦获得或者知晓相关信息，就马上移除了信息或者阻止他人获得此种信息”。我们发现，欧盟法院也是按照“避风港规则”和“红旗规则”来做出裁判的，而非直接适用广告法律体系。

谷歌在2011年被美国监管机构以非法医药广告为名处罚了五亿美金，但这绝非是因为谷歌单纯的提供了付费搜索服务。谷歌之所以承担责任是因为，这个案件中，谷歌几乎没有任何“掩盖非法性的手段”去违法卖药，完全没有尽到形式审核义务。换句话说，谷歌明知他人利用付费排行卖假药，却拒不采取任何措施。同时，谷歌也被法院认为是“实际帮助涉案人利用信息来售卖药物”，这就使谷歌从平台责任变为卖假药的实际参与者性质。如此一来，谷歌实际就违反了“明知或应知”规则，当然要承担违法广告责任。

相比之下，我国互联网广告法律体系相对更为健全，特别是付费搜索相关规定，从国家网信办的《互联网信息搜索服务管理规定》，到国家工商总局的《互联网广告管理暂行办法》，再到5.9联合调查结论，这些极具可操作性、具体性和针对性的互联网广告实施细则都说明我国立法和执法者对互联网广告的重视程度。在此基础上的罚款、吊销执照、取缔资格等行政处罚，以及民事和刑事责任都构成了我国严格的互联网广告管理体系。特别是具体规则中还包括搜索页面商业广告所占比例、网站的先于赔付机制、广告联盟三方责任等规定在世界范围内都尚属首次。毫无疑问，这绝非是那篇文章中所言，我国立法与执法对互联网违法广告的“宽容”。

最后，必须警惕“乱世重典”思维

亚里士多德说过，“法律即秩序”，立法之目的在于明确秩序，而非一味追求“惩戒”的快感。乱世重典，沉疴猛药等思维则过于强调执法的“威慑力”，执法的手段偏向于简单粗暴，侧重于事后严惩，热衷于杀一儆百。殊不知，现代法治理念更强调秩序的建立，良好的秩序才是一切的基础，法律是手段，绝不是最终目的。如同国家工商总局《互联网广告暂行管理办法》第1条说的那样，该法立法目的是“规范互联网广告活动，保护消费者合法权益，促进互联网广告业的健康发展，维护公平竞争的市场秩序”。可见，建立秩序和保护权益，同时也要促进行业的发展。若一味追求沉疴猛药，为猛而治，或以猛立威，那么就形成“刑不可知，则威不可测”的效果，失去建立秩序和促进发展的初衷，也与法治精神搭不上边，反过来也会伤害到消费者权益。

在互联网时代，很多事物都是新的，尤其是互联网+背景下的新产业，这些新产业生猛而活泼，遍地生长，有可能存在良莠不齐，沙石俱下。不过，无论如何也不能将这个时代一并视为“乱世”，更不是所谓的“沉疴”。投鼠忌器的情况确实应该多加考虑，但也要首先分清什么是“鼠”，什么是“器”，至少也要先搞懂法律真正目的与含义，才能真正明白立法是为了什么，秩序到底该如何建立。