这4个因素，决定了谷歌用甲骨文代码不算合理使用

 作者 | Bruce

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谷歌与甲骨文之间的软件著作权纠纷迎来了最新进展。

当地时间3月27日，美国联邦巡回上诉法院做出了最新判决，支持了甲骨文美国公司（Oracle America, Inc.，下称“甲骨文”）的上诉请求，认为谷歌公司（Google, Inc.，下称“谷歌”）利用Java的捷径来开发Android已经构成了对甲骨文智能手机软件著作权的侵犯，并表示“Android免费的事实不能使谷歌对Java API包（“API”即“应用程序编程接口”）的使用构成非商业性使用”。

联邦巡回上诉法院将案件发还加利福尼亚北区联邦地区法院，以决定谷歌具体需要向甲骨文支付多少损害赔偿金。

判决一出，谷歌表示失望，并称正在考虑其下一步打算：“我们对法院推翻陪审团关于Java对所有人公开且免费的裁断，表示失望。这样的判决将使得应用和在线服务对于用户来说更加昂贵。”

甲骨文则称其API确实免费提供给那些想要为计算机和移动设备构建应用程序的人，但是谢绝将这些API用于竞争对手平台或将其嵌入到电子设备中去。

由三名法官组成的合议庭在判决书中清楚地写道：“Android免费的事实并不能使谷歌对Java API的使用变为非商业性质。”法院指出，谷歌并未对受著作权保护的材料做出任何修改，并且谷歌的Android系统从广告中获得了超过420亿美元的收入。

彭博社在报道此事时表示：“这起可能对整个软件行业有着深远影响的纠纷，将硅谷划分成两半：一半是开发能使软件执行的代码的公司，一半是开发软件项目并认为自己对代码的‘合理使用’是著作权法保护的例外的公司。”

彭博社援引波士顿Burns & Levinson律师事务所律师Mark Schonfeld的言论表示：“这是关于合理使用的一次重大判决，这对软件行业来说非常重要。我认为这起案件可能会被上诉至美国最高法院，因为联邦巡回上诉法院此次所做的判决是非常有争议的。”

案件梳理

先向大家介绍一下案件的背景，熟悉这起案件的小伙伴可以直接跳过。

Android操作系统想必大家都耳熟能详。它是谷歌基于修改版的Linux内核及其他开源软件而开发出的智能手机及平板电脑操作系统。2003年10月Andy Rubin等创建了Android公司，后于2005年被谷歌收购。Android系统于2007年首次公开展示，2008年9月第一款商业Android设备正式面世。

Java编程语言最初由Sun公司（Sun Microsystems, Inc.，下称“Sun”）于20世纪90年代开发，2010年甲骨文收购了Sun之后，Java编程语言API的相关专利、文档和库便被转让至甲骨文。甲骨文将其免费提供给开发者使用。

所谓API，就是一些预先编写好的指令，可以跨设备执行并提供诸如连接到互联网或访问某种类型的文件等指令。程序员通过使用这些API，就不必从头编写新的代码来实现其软件中的每个功能，也不用再针对每类设备去改代码了。

据称，截至2008年，Java标准版（Java SE）已经包含166个API包，分为3000个类（class），包含3万多个方法（method）。

问题来了。谷歌开发Android系统的时候用的正是Java语言，也包括其API。这下甲骨文就很不满意了：你Android操作系统用我家的编程语言跟我竞争，岂有此理？

于是2010年，甲骨文就在美国加利福尼亚北区联邦地区法院针对谷歌提起了这桩诉讼，声称谷歌未经许可使用了甲骨文37个Java API包（来自Java SE 1.4-5.0），侵犯了37个Java API中声明代码（即为了在程序中添加特定功能而插入的代码）和结构、序列及组织（SSO）的著作权等权利。负责审理该案的则是著名的William Alsup法官。

对于甲骨文的起诉，谷歌表示并未意识到自己有任何专利侵权行为，并认为自己使用免费提供的API应属于合理使用的范畴。然而，鉴于Android系统在许多手机上运行并获得了巨大的商业成功，甲骨文在诉讼中向谷歌索赔高达88亿美元的损害赔偿金。

2012年5月，地区法院陪审团裁断出炉。陪审团在第一次审理中认为谷歌侵犯了甲骨文Java标准版平台中的著作权，但在谷歌的行为是否构成合理使用的问题上犯了难，不过还是认定谷歌没有侵犯Java著作权，涉案API包从法律问题上不受著作权保护。

甲骨文上诉至联邦巡回上诉法院后，2014年5月，联邦巡回上诉法院推翻了地区法院的部分裁决，认为涉案的Java API包声明代码及其SSO应享有著作权保护，支持了甲骨文，同时将著作权及合理使用等问题发还地区法院重审。谷歌随后请求美国最高法院重审这一问题，但被最高法院回绝。

案件回到地区法院后，陪审团开始了第二次审理。谷歌再度占据上风。地区法院陪审团经过审理，于2016年5月做出第二次关于合理使用问题的裁断，驳回了甲骨文的法律问题判决动议（JMOL），仍然支持了谷歌的观点，即谷歌对API的使用构成合理使用。甲骨文提交了新的JMOL动议和新审理的动议，均被地区法院驳回。

甲骨文再次上诉至联邦巡回上诉法院，而同时谷歌也提起反上诉（cross-appeal），“维护其‘声明/SSO不受著作权保护’的主张”。最终，法院做出了我们今天所说的这次判决，支持了甲骨文。

判决详情

此案中，双方关于谷歌复制了甲骨文37个API包的声明代码和SSO，是没有争议的。争议焦点在于这一复制行为是否属于合理使用。在美国，合理使用（fair use）抗辩起初是法官创制的原则，后被写入《1976年版权法》（1976 Copyright Act）第107条款（Section 107），作为针对著作权人专有权利的有限例外，并允许“为批判、评论、新闻报道、教学、学术或研究等目的”而使用版权作品。

联邦巡回上诉法院在判决中根据以往判例指出，第107条款要求对特定使用是否合理使用要具体案件具体分析，法律指出要考虑四个关联因素：

（1）使用目的和作用，包括是否商业目的、是否非营利教育目的；

（2）版权作品的性质；

（3）使用部分的数量和实质度占版权作品整体的比例；

（4）使用行为对版权作品的潜在市场或价值的影响。

此外，联邦巡回上诉法院还表示，应考虑如果允许使用是否会比禁止使用更好地实现版权法“促进科学和实用技术进步”的目的。

由于合理使用是对侵权主张的肯定性抗辩，所以谷歌应承担证明上述四个法定因素支持其使用的举证责任，不过并不需要证明全部四个因素都支持其使用。

在上诉中，甲骨文辩称所有四个因素均不支持合理使用的认定，包括谷歌使用的目的和作用为单纯的商业目的等。

联邦巡回上诉法院在判决中还特别说明了除上述四因素及相关前提以外的评估标准，包括法律问题和事实问题的区分等。

因素一 使用目的和作用

联邦巡回上诉法院将该因素分为两个主要部分来分析。

一是该使用是商业性质还是以教育或公共利益为目的。

法院在判决书中写道：“首先，Android免费的事实并不能使谷歌对Java API包的使用行为构成非商业性。将顾客本来必须要买的东西免费给予顾客，可能构成商业使用。即使谷歌本来有着非商业性的动机，也在法律问题上与之无关。”

“其次，即使谷歌坚持认为其营收来自广告而非Android，但商业性质并不取决于谷歌营收的方式。事实上，‘直接经济利益在证明商业使用时并非必需。’”法院表示。

因此，法院认定谷歌对API包的商业使用不利于认定合理使用。

二是新作品是转换性使用还是仅替代了原作。

美国版权法并未使用过“转换性”（transformative）一词。法院指出，如果使用版权作品时“加入了新的东西，带有进一步的目的或不同的作用，用新的表达、意义或信息改变了原作”，那么该使用就是“转换性”的，而问题的关键就在于是否有“新的东西”。

法院认为，谷歌的抗辩是没有意义的，谷歌对API包的使用不是转换性使用，理由如下：

（1）不符合第107条款导语中所列举的用途（即批判、评论或新闻报道等）；

（2）Android使用API包的目的与Java平台使用API包的目的相同；

（3）谷歌未对版权材料的表达性内容或信息做出修改，虽然谷歌曾表示除了这37个API包的声明代码和SSO以外，谷歌编写了自己的实现代码，但法院认为这与其使用是否构成转换性使用并不相关；且

（4）谷歌将37个API包的声明代码和SSO融汇进的“智能手机”并非新的“语境”（context），法院认为只有当一种使用服务于不同目的或改变了原作的“表达、意义或信息”时才可能构成转换性使用，而仅格式上改变（例如从台式机和笔记本电脑到智能手机和平板电脑）从法律问题上是不足以构成转换性使用的。

此外法院还分析了恶意问题，认定即使陪审团未被说服认为谷歌行为具有恶意，但这种高度商业性和非转换性的使用性质，也强烈支持了因素一与合理使用的认定相抵触。

因素二 版权作品的性质

第二个因素即版权作品的性质。针对地区法院认为API具有“功能性作用”而不具有创造性，甲骨文在上诉中强调了API的设计是高度创造性的过程，API包的组织不由功能指定。

联邦巡回上诉法院认为，涉案37个API包的声明代码和SSO具有的创造性和原创性足以享有著作权保护。法院在判决中同意涉案37个API包涉及某种程度的创造性，但理性的陪审员仍可能得出结论认为功能性考虑是实质性且重要的。根据该事实认定，法院认为因素二支持合理使用的认定。

但是，法院也援引第九巡回上诉法院判例分析指出，因素二对于整体分析而言通常并不是非常重要；此外，法院称，如果在所有涉及软件复制的案件中都允许这一因素推出合理使用的结论，则可能否定美国国会40年来的明确声明，即软件是可受著作权保护的。因此，虽然陪审团对于版权作品的性质的观点支持认定合理使用，但对整体分析的意义不大。

因素三 使用部分的量及实质度

第三个因素关注的是使用部分在“版权作品”而非“侵权作品”中的量和实质性。联邦巡回上诉法院指出，批量复制本身不妨碍合理使用，但复制整个作品会妨碍合理使用的认定。不过，向版权作品添加实质性内容不能证明复制部分为非实质性或不重要。

法院认为，对因素三的衡量不是简单地确定所使用版权作品的百分比，除了数量以外，还要看原作质量价值。法院认定，谷歌的使用并非转换性，并且谷歌已承认其本可以编写自己的API且其复制的目的是使Android对程序员更有吸引力。

双方在案件发还重审时认同使用Java语言编写代码仅需170行必要代码，但谷歌复制了11,500行，已超出了必要限度。虽然谷歌强调其仅使用了Java的一小部分，但它确实完整地复制了37个API包的SSO。地区法院在第二次审理时强调了谷歌希望“保持系统间一致性”，但联邦巡回上诉法院认为，谷歌并没有试图促进其平台与甲骨文的Java平台之间的任何“一致性”。

法院在判决书中表示，即使假定陪审团认同谷歌仅复制了Java的一小部分，但任何理性陪审团都不会得出复制部分在质量上微不足道的结论，尤其是当复制的材料对于创建Android平台很重要时。因此，法院认定因素三在合理使用认定的考量中充其量只是无倾向性，很大程度上是不支持合理使用的认定的。

因素四 对潜在市场的影响

第四个因素着重于“使用行为对版权作品的潜在市场或价值的影响”。这一因素反映出这样一种观点，即合理使用限于当复制不会实质性损害被复制作品的市场开拓能力时被他人复制。联邦巡回上诉法院指出，在评估这一因素时，法院不仅要考虑对版权作品的实际或潜在市场的损害，也要考虑对“潜在衍生使用市场”的损害，包括原作者通常会进行开发的或许可他人开发的市场。因此法院可以考虑涉案使用行为“对潜在的传统、合理或可能被开发的市场的许可收入的影响”。

法院同时表示，著作权人享有专有权来确定“是否以及何时、以何种形式”向新的市场公布版权作品，并进一步援引第九巡回上诉法院的观点称，“即使作者终其一生都拒绝考虑发表其作品”，其也应享有著作权保护。

针对地区法院陪审团结论“Android对版权作品在市场上的影响堪比Sun期望Open-JDK带来的结果”，甲骨文上诉辩称，关于谷歌复制行为造成实际和潜在损害的证据是“压倒性的”。联邦巡回上诉法院赞同了甲骨文的观点。

联邦巡回上诉法院认为，就实际的市场损害而言，证据证明了Android的出现直接构成在移动设备市场上与Java SE竞争，被用作Java SE的替代品，并对市场产生直接影响，鉴于此，理性陪审团不应认定谷歌的复制行为对甲骨文没有市场损害。同时，由于合理使用除了关注实际市场损害还关注潜在市场损害，而甲骨文与谷歌漫长的许可谈判也表明甲骨文曾试图将其包括智能手机在内的移动设备的作品进行许可，因此，智能手机属于“传统、合理或可能被开发的市场”。

对于谷歌所称“因为甲骨文不是设备生产商且未建立自己的智能手机平台，所以Java SE和Android未在相同市场上竞争”，法院驳斥道，甲骨文未建立自己的智能手机平台并无妨碍，因为潜在市场包括许可他人开发衍生作品，且即使著作权人未立即计划或未能进入一个市场，它也是一个潜在市场。即使假设理性陪审团可能认定暂不存在市场损害，但无可争议的证据也表明，至少甲骨文打算在智能手机中许可Java SE。所以，关于“潜在市场”的事实足以确定存在市场影响。

因此，联邦巡回上诉法院认为，谷歌“不受限制且广泛实施的此类行为”会对原作及其衍生作品的潜在市场造成“实质性负面影响”。因此，因素四有力支持甲骨文。

综合考虑四因素及结论

综合对上述四个因素的深入分析，联邦巡回上诉法院得出了结论。

法院认为，此案中，允许谷歌商业性利用甲骨文的作品，将不能促进著作权的目的。虽然谷歌本可以通过开发自己的API、或通过许可甲骨文的API使用于开发新平台，来推进著作权促进创造性表达和创新的目的，但是谷歌选择了复制甲骨文的创造性劳动。“逐字拿走版权作品并将其用于相同目的，并且在具有竞争关系的平台上发挥与原作相同的作用，并无‘合理（使用）’可言。”法院在判决书中写道。

联邦巡回上诉法院称，“智能手机无疑是一个潜在市场”，Android的出现有效替代了Java SE而成为甲骨文版权作品的提供者，还阻止了甲骨文参与开发市场，这在本质上就是不公平（合理）的。

而在四个因素的权衡上，法院认为因素一和因素四对于合理使用的认定相当不利，因素二则较支持认定合理使用，而因素三充其量也只是不反对认定合理使用。综合权衡后，法院得出结论，认为对37个API包的声明代码和SSO的使用在法律上不属于合理使用。

不过，联邦巡回上诉法院在判决的最后补充道：“我们并不认为合理使用抗辩在涉及计算机代码复制的诉讼中永远不能被支持。事实上，第九巡回上诉法院曾澄清过，某些此类使用也可能是合理使用。”只不过，法院表示鉴于涉案复制行为的相关事实，谷歌对特定代码的复制和使用在法律上不属于合理使用。

综上，联邦巡回上诉法院认定，谷歌对37个Java API的使用行为在法律上不构成合理使用，因此推翻地区法院否决甲骨文JMOL动议的判决，并发还地区法院重审关于损害赔偿金的问题，驳回谷歌的反上诉。

结  语

这份判决对于甲骨文而言毫无疑问是一场胜利，但故事还并没有结束。谷歌可能会请求三名法官组成的合议庭重新考虑其决定，或者将问题提交法院所有现任法官。在那之后，败诉方还可以要求美国最高法院审理该案，这也是谷歌支持者希望谷歌做出的打算。

甲骨文和谷歌，联邦巡回上诉法院和地区法院，你更支持哪一方呢？