苏法视野 | 浅议商标侵权案中市场管理者的责任（三）

——三六一度（福建）体育用品有限公司诉南京玉驰商务服务有限公司、吴赖章侵害商标权纠纷案

作者 | 刘莉 江苏省高级人民法院

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前 言：  

本期“苏法视野”刊登市场管理者商标侵权责任系列案例之三——三六一度（福建）体育用品有限公司诉南京玉驰商务服务有限公司、吴赖章侵害商标权纠纷案。法院经审理认为，当市场管理者除了承担管理职能外，还直接参与市场内的经营活动，并从中获取租金外的经营利益时，应认定市场管理者与商户系共同经营，应对商标侵权行为共同承担侵权责任。

【裁判要旨】

市场管理者通过商铺招租的形式开展经营活动，其对市场内商户的侵权行为是否承担民事责任，应根据具体情形加以判定。1、市场管理者与商户之间仅是铺位租赁合同关系，只向商户收取铺位租金，对商户只提出依法经营等原则性要求，不参与商户的经营行为，其对商户的侵权行为不承担民事责任，除非其对消费者另有明确承诺。2、市场管理者与商户之间不是单一的铺位租赁关系，除承担管理职能外，其还直接参与市场内的经营活动，并从中获取租金外的经营利益，且消费者有充分理由相信，除商户外，市场管理者同时也是交易相对方。此种情形，应认定市场管理者与商户系共同经营，对经营行为共同承担民事侵权责任。

【案情摘要】

三六一度（福建）体育用品有限公司（以下简称三六一度公司）为“”、“361°”注册商标专用权人，核定使用商品范围为第25类，包括鞋、运动鞋、袜子等。2005年国家商标局认定“”为驰名商标，2008年国家商标局商标评审委员会在商标争议裁定书中认定“361°”商标为驰名商标。

2010年12月11日，三六一度公司的委托代理人以普通消费者身份在吴赖章位于南京玉桥大厂市场二楼2A29号商铺购买了标有“361°”字样及“”图的袜子一包共12双，支付价款50元并取得南京玉桥大厂市场交费凭证一张，其上盖有“南京玉桥大厂市场现金收讫”的印鉴。经比对，被控侵权的袜子所附标签上有白色“”图形和“361°”字样，并有三六一度公司的真实信息，袜筒上绣制有红色“”图形和黑色“361”字样。三六一度公司认为，三六一度公司生产的商品只以专卖店渠道进行销售，且每双袜子价格在20元以上，被控侵权商品无合格证，且商标绣制粗糙。 

南京玉驰商务服务有限公司（以下简称玉驰公司）设立于2010年4月23日，一般经营项目为商业管理服务；房屋租赁；日用百货、鞋帽、儿童服装、玩具零售与批发等。

2010年12月6日，玉驰公司与吴赖章订立《铺位租赁合同》，约定：吴赖章承租玉驰公司位于恒丰广场2楼A区29号铺位用于经营，使用面积为46平方米，租赁期限为2010年12月6日至2013年11月12日。月保底租金为4143元，或是按销售总额的8%结算，两者取其高值。双方在权利义务条款中约定，承租方独立从事经营活动，经营责任自负，使用市场统一的信誉卡；承租方必须严格遵守国家法律及玉驰公司的各项管理规定；出租方对承租方所销售商品质量进行监管和审验；承租方自主收银，但交易信息必须进入出租方收银系统，承租方销售均需使用出租方提供的销售小票，在出租方的收银台交款等；承租方所售商品须接受出租方监督管理和商品审验，并按要求明示审验证。对于市场规定使用统一的信誉卡，玉驰公司陈述信誉卡的主体是南京玉桥大厂市场，但南京玉桥大厂市场并未作工商登记，登记的法人主体是玉驰公司。

2010年9月，玉驰公司制定《南京玉桥大厂市场管理规定》，其中第三章“市场营业管理”对商户的营业纪律、基本行为规范等做出了具体规定，第十三条规定：“营运中心负责管理商户（含营业员）执行以下考勤纪律：1、遵守营业时间，按时上下班，不得无故迟到、早退。2、临时外出需请假，摊位交他人代管，不得关门或歇业。……”。第十四条（5）规定：“配合市场管理，提供有关报表和资料”。第二十条（8）规定：“商户应本着维护商誉的精神，妥善解决消费者的商品或者服务质量投诉。解决不成由营运中心协调或裁定。如商户不服从市场协调和裁定，市场为了维护信誉，将实行先行赔付制，然后按租赁合同约定从该商户保证金中扣除”。同时，第十九条规定，商户应严格把好进货关，对供货方的质量保证能力进行调查，并要做到“十不经销”，包括不经销伪造或者冒用认证标志和他人注册商标的商品。其第五十二条规定，经销售第十九条所列不得经销的商品的，除按照相关法律要求处理外，市场将视情节轻重给予限期整改、停业整顿、终止租赁合同等处分。

2011年9月30日，吴赖章提前终止与玉驰公司的租赁合同，并结算相关款项。

三六一度公司以吴赖章和玉驰公司在其经营场所内销售假冒三六一度公司注册商标的商品，侵犯其依法享有的注册商标专用权为由，向法院起诉，请求法院判令吴赖章和玉驰公司停止侵权、赔偿损失等。

【法院认为】

南京中院一审认为：

一、吴赖章销售涉案袜子的行为侵犯了三六一度公司享有的注册商标专用权

吴赖章未经权利人许可，销售标有与三六一度公司涉案注册商标近似标识的商品，侵犯了三六一度公司享有的注册商标专用权。

二、玉驰公司没有侵犯三六一度公司注册商标专用权的行为，不承担侵犯三六一度公司商标权的民事责任

根据吴赖章和玉驰公司订立的《铺位租赁合同》，吴赖章独立从事经营活动，经营责任自负，自主收银。这些明确约定了玉驰公司与吴赖章之间不存在共同经营关系。作为市场承租人，根据约定，吴赖章使用市场统一的信誉卡及玉驰公司提供的销售小票，交易信息必须进入玉驰公司收银系统，在出租方的收银台交款等。玉驰公司并不直接参与销售经营或从具体经营行为中获取直接利益，这些基于市场管理以及便于结算租金需要的做法，并不导致吴赖章和玉驰公司之间法律关系的改变。故据此并不能认定，玉驰公司与吴赖章系经营行为的共同实施者。

玉驰公司作为南京玉桥大厂市场的所有人，在《市场管理规定》中要求，商户不经销伪造或者冒用认证标志和他人注册商标的商品，并基于合同约定，明确了其对于承租商铺经营者出售侵犯注册商标专用权商品的行为，具有给予限期整改、停业整顿、终止租赁合同等处分的权利。

由此可以认为，玉驰公司主观上尽到了善良管理人相应的合理注意义务。作为合同的相对方，玉驰公司并不具有法定权利，既不能直接干涉、约束、限制商铺经营者的具体经营行为，也不具有判断商品侵权与否的资质和能力。三六一度公司购买到涉案侵权商品后，并未告知玉驰公司相关情况，以要求玉驰公司行使管理者的监督和管理责任，客观上，玉驰公司不具备依约定行使其相对管理权利的前提。吴赖章是独立的经营主体，依法独立享有民事权利，独立承担民事义务。玉驰公司在吴赖章的侵权行为中主观上没有过错，客观上没有共同教唆或帮助行为。

三、吴赖章应当承担赔偿责任的确定

一审法院在适用法定赔偿确定数额时综合考虑吴赖章侵权主观故意程度、46平方米商铺的经营规模、侵权行为性质、侵权产品销售价格、相关市场消费者客源、其并非商品专卖店、吴赖章因侵权所获得的可能利益，以及三六一度公司“361°”、“”注册商标知名度，三六一度公司针对销售者进行起诉的维权模式，吴赖章和玉驰公司涉案行为可能给三六一度公司造成的损失，以及三六一度公司为制止侵权所支出的合理费用等因素。同时，吴赖章自租赁日起至公证取证时，其经营时间不到一周，其提前终止租赁合同时经营时间不到一年，这也是作为确定赔偿依据的重要事实因素。最终一审法院确定吴赖章应赔偿2000元（含为制止侵权所支出的合理费用1150元）。

三六一度公司不服一审判决，向江苏高院提起上诉。

江苏高院二审认为：

一、玉驰公司与吴赖章构成共同侵权

市场管理者通过商铺招租的形式开展经营活动，已经成为我国常见的大市场经营模式。在该种经营模式下，市场管理者对市场内商户的侵权行为是否承担民事责任，应根据具体情形加以判定。第一种情形，市场管理者与商户之间仅是铺位租赁合同关系，只向商户收取铺位租金；其对商户只提出依法经营等原则性要求，不参与商户的经营行为。在该种情形下，市场管理者的主要义务是向商户提供铺位，同时负责市场内物业管理方面的服务，如维护市场内正常的工作秩序、保证市场内的公共卫生等。市场管理者与消费者在交易环节不直接发生民事法律关系，消费者也不会认为市场管理者是交易相对方。在这种情形下，市场管理者对市场内商户的侵权行为不应承担民事责任，除非其对消费者另有明确的承诺。第二种情形，市场管理者与商户之间不是单一的铺位租赁关系，其除了承担管理职能外，还直接参与市场内的经营活动，并从中获取租金外的经营利益。消费者也有充分理由相信，除了商户之外，市场管理者也是其交易相对方。在这种情形下，应该认定市场管理者与商户系共同经营，对经营行为共同承担民事责任。

根据该案查明的事实，足以认定玉驰公司与吴赖章系共同经营，构成共同侵权。首先，玉驰公司在其制定的《南京玉桥大厂市场管理规定》中，明确规定了其对商户的管理职能范围包括营业时间、考勤、商品审验、报送营业资料和报表等诸多内容，显然远远超出了单一的租赁关系中出租方应该享有的权利。其次，玉驰公司直接参与了吴赖章的具体经营行为，并从中获取经营利益。玉驰公司在与吴赖章签订的租赁合同中明确规定：承租方“使用本市场统一的信誉卡”；接受出租方监督管理和商品审验，“并按要求明示审验证”；承租方“每笔销售均需使用出租方提供的销售小票，在出租方的收银台交款……如有违约行为，出租方有权对承租方收取五倍于发生额的违约金”；租金方式为两种，一是月保底租金4143元，二是按8%的扣率从年销售总额中提取扣点，“二者取其高”。根据上述规定，玉驰公司在商业宣传、商品审验、收款、开票等诸多环节均直接参与了商户的经营活动，并以提取扣点的方式从商户经营所得中分成。据此可以认定两者构成共同经营。再次，玉驰公司要求商户“使用本市场统一的信誉卡”、设收银台统一收款、以自己的名义向消费者开具小票等行为，客观上也使消费者当然地视其为商品销售者。如果商品存在质量问题等，消费者可能直接与商户交涉，也可能直接要求玉驰公司解决。事实上，《南京玉桥大厂市场管理规定》中载明的“先行赔付制”，意味着玉驰公司自身也认可其对消费者应该直接承担民事责任。

综上所述，涉案侵权行为系玉驰公司与吴赖章共同实施，故玉驰公司与吴赖章依法应共同承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

二、一审判决确定的赔偿额偏低

2005年之后，三六一度公司拥有的“”及“361°”图形和文字商标先后被认定为驰名商标，由此可以认定三六一度公司生产的运动服、鞋、袜等涉案商标核定使用的商品在消费者中享有较高的声誉，市场占有率亦必然较大。玉驰公司和吴赖章对此应该明知，但仍销售假冒上述注册商标的商品，且不能说明合法来源，其侵权恶意明显。基于上述因素，同时考虑到南京玉桥大厂市场的经营规模，二审法院认为一审法院仅判赔2000元（含为制止侵权所支出的合理费用1150元），不足以弥补三六一度公司因该案侵权行为遭受的损失，应予纠正。但由于被控侵权产品售价仅为每包（12双）50元，利润显然较低；吴赖章经营的内衣店于2011年4月核准开业，三六一度公司于2012年2月提起该案诉讼，侵权行为持续时间仅为10个月；虽然南京玉桥大厂市场经营规模较大，但三六一度公司指控的侵权行为仅发生在吴赖章经营的摊位上，难以认定侵权规模较大。故二审法院判决玉驰公司和吴赖章应共同赔偿三六一度公司经济损失（含为制止侵权所支出的合理费用1150元）4000元。

一审判决：吴赖章停止侵权并赔偿损失2000元；

二审判决：撤销一审判决，改判玉驰公司、吴赖章立即停止侵权，连带赔偿4000元整（含为制止侵权所支出的合理费用1150元）。

二审合议庭：王成龙  刘莉  陈亮

【案件信息】

一审：南京中院（2012）宁知民初字第207号民事判决书；

二审：江苏高院（2013）苏知民终字第0052号民事判决书。