谢晓尧：互联网平台版权注意义务的评价性适用
作者 | 谢晓尧 中山大学法学院教授
编辑 | 布鲁斯
解释是所有法律规范适用的前提，不同的解释的方法有可能获得的不同理解。“注意义务”是一个错综复杂的概念，其肇始于英美法的过失侵权，目前为世界大多数国家和地区立法或司法所接受。互联网平台的版权注意义务是时下的一个热点话题。要讨论这一话题，必须要明确注意义务的规范性质及其解释方法，惟其如此，我们才能真正理解互联网平台版权注意义务的适用。
一、作为评价性规范的注意义务
法律规范依照其抽象性，呈现出阶梯式的结构，抽象程度越高，原则性越强，越缺乏明确的权利义务内容；抽象程度越低，明晰性越强，越接近规则。法律规范的种类据此有两分法和三分法的划分，前者划分出原则和规则两种逻辑类型，后者在两者之间区分出“标准”。标准是原则和标准的中间形态，与原则不预设任何具体的、确定的事实状态不同，标准对事实状态有一定规范性要求。与规则内容明确具体、以全有全无的方式适用不同，标准具有开放性和灵活性，能兼顾不同情境的需要。其实，两种划分方法并无实质性差异，前者将标准包括在广义上的法律原则之内，后者采取狭义的法律原则，将标准视为原则的具体化。
明确了这一点，我们可以对注意义务的规范性质进行定位。过错归责是传统侵权责任的基石。但是，过错具有抽象性，难以观察和测度，很容易被简单作为一种主观上的心理事实去对待。将过错这一心理事实外化，或者说具体化为注意义务的“行为标准”，有利于过错判断的客观化，满足了省力性要求，能降低人类的认知成本。由此导致的直接结果是，法律关注的焦点，不再侧重于个体或群体难以言表的心理、主观意图等内在因素，而是转向为具有外显性的行为适当性。有学者将注意义务本质上视为能力维持规范，其机能在于将行为人遵守行为规范的能力维持在一定的水平之上（陈璇）。按照人类行为的经验法则或者习惯，恪尽职守施加了注意力，也就无所谓过错；反之，出于职业操守，该竭尽专业勤勉的努力，而疏于这种努力就是过错。由此，将过错这一主观认知的隐性知识问题，转换成为对特定行为标准偏离的显性知识，从而获得了法律尺度的可控性和可检验性，降低了学习成本和错误成本。这，或许是注意义务在世界范围内展现出日益强大的生命力的原因所在。
问题在于，注意义务尽管抽象程度降低，但是，毕竟与具有封闭性、要件化、描述性的法律规则不同，其仍旧是一个开放性和不确定性的概念，难以拆解为 “充分且必要”的法定构成要件，进行三段论推理，以“全有全无”“要么……要么……”的方式得以实施。“注意义务”与诸如“善意”“恶意”“合理使用”“必要措施”等法律标准一样，属于评价性的。适用评价性规范最为重要的任务就是，“把那些赞成或反对某个特定评价结论的理由拿出来‘相互衡量’”（英格博格·普铂），评价性规范需要一种“价值导向的思考程序”（拉伦茨）。评价并非简单对单个或几个因素是否正确、是否具备进行判断，评价性规范的适用需要一种全局观，而需要搭建相应的综合分析框架，对相互关联的众多因素进行整体性评估和判断，在此基础上赋予“意义”。
我国《民法典》整体承继了大陆法系的传统，侵权责任的承担以过错为基本原则（第1165-1条），以过错推定（第1165-2条）和严格责任（第1166条）为补充。在法典中，仅在一个条文中明确使用了“注意义务”，即第1242条有关高度危险物致害行为的规定。注意义务在《民法典》的“淡出”，并不影响司法实践和理论上过错客观化的努力。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“法释〔2020〕19号”)，全文16个条文中，5次出现“过错”，3次出现“明知”，5次出现“应知”，1次出现“注意义务”。从措辞上看，似乎是更加偏向于过错主观心态的求证，但是，如果仔细去推敲上述条文，“过错”“明知”“应知”的判断，实则是以行为主义为中心的客观化求证。或许，这能解释，尽管在立法层面上，我国较少使用注意义务这一表述，但是理论上和司法实践中，事实上还是围绕行为人注意义务之违反这一中心展开的。值得注意的是，立法层面缺少对中间层级的“注意义务”的引入，极有可能导致“原则问题规则化”的倾向，误认为过错无需借助“次级原则”（法律标准）作为中介去评价，而能径直将其具体化为规则进行三段论推理。比如，法释〔2020〕19号第十条规定，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。这种结论在有些情形中是成立的，在有些情形下则未必，原因在于，“热播”很大程度是程度性概念，“目录、索引、描述性段落、内容简介等方式”也存在不同程度的“合理使用”，两者组合在一起，存在多种可能性，能否仅仅据此一概推断出违反注意义务，恐怕不能过于绝对，而必须建立在对注意义务的全面评价基础上。
二、 注意义务如何评价
（一）评价因素及其动态构造
法律规范的评价意味着需要建立分析框架，或者称之为系统。“分析框架意味着它的价值应当由其整体效用而不能由某一个因素是否正确来评价”（戴维·科利尔）。拉伦茨提出了以意义为中心的整体评价观，在他看来，许多情形下，法律规范中包含着非单纯涵摄的要素，要求一种评价行为，评价与涵摄不同，并非取决于是否具备规范的全部因素，而是强调一种整体观，强调有生活事例个别特征结合而成的整体形象，是对类型整体意旨中心价值的评价（拉伦茨）。在互联网平台有无违反注意义务，我们很难通过揭示注意义务的属性特征，以一种“充分且必要”的方式进行非此即彼、全有全无的取舍，而是通过对与注意义务具有意义关联性的各个要素，放在行为恰当性的“意义”脉络进行整体性地把握。即使并不具备全部要素特征，只要整体上满足了某种程度的意义相似性，即可以赋予相同的法律效果。
评价是法律分析的方法之一，其本质是“拆解”。如何对规范进行整体把握？这就需要将被评价的规范对象首先拆解为若干评价因素。比如：在分析平台的注意义务时，我们可以将评价因素划分为主体身份、作品性质、注意义务的来源、触发注意义务的场景、注意义务的学习成本和预防成本，等等。在确定基本的评价因素之后，接下来有必要将不同的评价因素，进一步细化为不同的评价指标，以便更为客观而精确地作出判断。比如，可以将网络服务提供商根据其提供的服务类型和性质划分，权利人可以划分为知名作家、职业维权人、同人作者等等；作品依其类型可以划分为热播影视剧、短视频、摄影作品、同人小说等等；触发注意义务情景可以区分为，未获侵权通知时的注意义务，获得侵权通知之后需要尽到的注意义务；如此等等。当我们对评价因素进行深度挖掘，拆解为不同的具体指标时，我们会发现，权利义务与人际交往的具体细节是密切联系的，不同身份的主体之间的交往，注意义务并不一致。注意义务是具有高度情景性的，在不同场合之下，不同的职业、习惯、行为方式、行为结果，有可能导致的注意等级并不相同，对反常与偏离接受程度，社会的容忍度，各不相同。
需要指出的，评价因素并非杂乱无章，而必须以法律“意义”的探询为归依，说到底注意义务的评价的目的在于探究过错，通过行为恰当性的判断进行过错归责。所有的评价工作，包括评价因素和指标的建立，都应当围绕这一核心进行。评价因素、指标的提取和归纳有赖于案例类群的建立，对案例的深度加工。这是当下价值重大、意义非凡，却也任重道远的问题。受制于篇幅，本文无意对注意义务的评价因素和指标进一步展开。
不同评价因素的地位和分重也非一成不变，而是动态调整的。维尔伯格批评了传统私法因其概念的僵硬和体系的僵化，主张使用“动态构造+弹性规范”的方法来克服这一难题，“每个案件都呈现出一幅特殊的图景，它源自这些力量的特殊结合和强度。这些力量并不是绝对的和僵化的，它们作为多变的要素间相互作用之整体结果”，以弹性方式决定最终观点，“一个公平的判决只有在平衡了案件的所有情况后才能做出”（瓦尔特·维尔伯格）。按此思维方法，注意义务之有无、注意等级、疏忽的容忍程度、注意义务之违反、责任豁免等等，并非简单由单个或几个因素是否正确来判断，而是由不同权重、动态变化的多元因素来共同决定的，因案而异。采取“动态系统”的多因素评价，不仅考虑相关评价因素，而且还要考虑不同因素的重要性，即使缺少某一因素或者某一因素的分重较轻，但如果其他相关因素的位序高、分重大，违反注意义务仍然成立。
（二）规范评价的双向度
注意义务的评价不是单向度的，必须将多元的利益主体、行为方式纳入到双向的评价和权衡之中，“评价性不仅包含着肯定的价值也包含了否定的价值”（戴维·科利尔）。
第一，注意义务评价的对象，既要指向行为人，也要指向权利人。权利义务是厘定人际关系的社会手段，归根结底产生于在特定的人际交往之中，具有很大的情景性。权利义务的认识和把握很大程度上是视角性的。比如，当我们讨论平台注意义务时，不可避免需要分析其面对什么样的权利人？权利人拥有什么样的作品？平台以何种方式与权利人发生了社会交往关系？引发了何种社会后果？由此会决定平台采取不同的注意义务。比如，面对一个职业维权人、或者戏仿作品、或者他人权利懈怠的情形，平台应履行的注意义务相对其他情形就有可能要小。相反，如果权利人采取了各种合理的管理和维护手段，尤其是对侵权内容进行了必要通知时，平台应尽的注意等级就有可能更高。
第二，兼顾肯定的评价和否定性评价。肯定性评价主要是证明行为人负有特定注意义务，这是一种正面证成；否定性评价则是侧重于证明行为人不负有特定的注意义务，这是一种反向论证。在实践中，两者都不能简单取代和舍弃，任何纠纷都必须充分考量赞成的和反对的理由，多维度地审视注意义务。比如，一种较为流行的观点认为，在互联网社会，随着算法推荐的运用，网络服务提供者的预防成本低，因而有必要加大其注意义务。这种肯定性评价当然是必要的，但是与此同时，还得进行否定性评价，将其对立面纳入到同一评价系统之中。那就是，随着技术的革新，权利人保护作品的技术措施、权利管理电子信息、侵权的发现能力同样会大大增强，通知成本大大降低。在此情况下，也要衡量权利人通知的成本与网络服务提供者的预防成本，并据此对网络服务提供者的注意义务进行整体评价，而不是只关注网络服务提供者的技术能力。对法律问题的认识，不在乎掩盖冲突，而是在相互冲突的利益中，揭示人类的困惑。将这种相互冲突的观点在同一系统之中评价，有利于对不同利益进行比较权衡，分清其位序、分量（重要性），进而寻求相对较为合理的选择。
第三，证实与证伪的运用。经验的辨识方法不是证实而是检验, 经验科学的本质不是可证实性而是可证伪性。一定意义上，注意义务很难证实，很大程度是一个证伪问题。当谈到注意义务时，无论是法官还是学者都难以提供完备的行动细节，引导他人采取积极作为的行为规范，法律很难为行为人正面设定预防侵权的能力维持标准。注意义务很大程度是一个消极性概念，是证明行为人如何违反、违反了什么注意义务，这方面的知识细节要求相对不高。注意义务无须另起炉灶建立一个全新的制度体系或知识体系，而是求助于已有的法律——“知识的仓库”，求助于常识、习惯和日常生活经验。我们甚至可以将注意义务的违反，理解为对常识或者日常生活经验的偏离，与社会行为的常态不同，是一种反常后者偏差。当我们将看似复杂的法律问题回归常识时，注意义务以一种证伪的方式更容易得以证成。
（三）评价方法的多样性
评价性规范很大程度是开放性规范，区别于法律规则的具有明确的行为模式和确切内容，注意义务并不具有封闭、自洽的“充分必要”的构成要件，难以如同法律规则，以一种“全有全无”的方式进行逻辑上的涵摄适用。当谈到某平台的注意义务时，“旨在表明社会对行为人的要求”（格尔德波格），行为的“合理”“适宜”性判断就成为关键，这就需要依不同的职业、身份、地位、交易的性质、习惯等诸多因素去判断，行为人是否保持“合理谨慎”之注意力、“职业勤勉”之注意义务。这不仅仅是法学内的方法求证，同时也需要法学之外其他多元方法的协同。以经济学方法的运用为例，大量以注意义务为中心的案件，“法院所适用的法律标准是‘权衡’”，就需要衡量预期事故成本与避免事故成本的二者之间的大小（波斯纳），这种经济成本的计算，离开了经济学的支持将是没有办法理解的。
三、注意义务的预防功能与合理配置
注意义务判断的目的之一在于归责，寻求民事责任的救济，这已广为学界和司法界接受。民事责任“两个同等重要的目的”是补偿和威慑（沙维尔），注意义务的判断不止于归责，还在于鼓励人们选择不受法律责难的行为模式，进而预防侵权行为在未来的发生。
对于注意义务的预防功能并未引起足够的重视。一种流行的观点将注意义务仅仅理解为单方面地配置给行为人一方，这是片面的。制度的出发点在于克服机会主义，鼓励更加经济的预防措施，以节省和降低社会成本。当注意义务简单而笼统地配置给任何一方时，都有可能鼓励机会主义，产生道德风险。比如，对行为人的版权注意义务缺乏要求或者要求不高时，侵权现象就会突出甚至泛滥；相反，将注意义务全部配置给互联网平台，对权利人的预防义务不作要求时，就有可能导致权利人“放水养鱼”“引诱侵权”，不去追溯真正的侵权人，而将预防侵权和损害赔偿的责任直接转嫁给互联网平台。较为合理的做法是，不简单地将预防义务强加于任何单方，保留双方预防侵权和预防被侵权的合理注意义务，同时，将防范义务配置给预防成本最低的一方。
在法经济学领域，学者们广泛地利用汉德公式来分析预防措施与注意义务的合理性，通过衡量预期事故成本与避免事故成本的二者之间的大小来确定预防义务的分配，即侵权人预防侵权的成本(B)小于预期侵权可能性(P)和预期侵权损失(L) 的乘积时，侵权人才承担侵权责任。原因在于，能以较少的成本就能挽救更大的牺牲，由行为人履行注意义务是可取的。
如何判断预防成本最低？这需要考虑众多因素，在此当中，将预防义务配置给信息成本相对较低的一方，是较为可取的选择。目前，有一种较为流行的观点认为，随着互联网技术的发展，侵权越发普遍、成本更低，有必要给平台施加事前“过滤”义务。这种做法并不可取，原因在于，受制于信息不对称，知道谁是权利人、权利的确切范围、权利的边界和期限等内容，信息成本最低的一方是权利人。如果将预防措施完全施加给服务商，要求履行过滤义务，会加大社会学习成本和错误成本。同时，还会产生机会主义，权利人引诱侵权的行为就有可能泛滥，因为大量的作品需要许可实现其价值，当维权打假带来的利润高于许可费时，就会激励侵权市场。这时将预防义务优先配置给权利人，让其履行通知义务，信息成本是最低的。但是，当权利人已经向平台就侵权的确切内容发出警告或通知之后，就同一作品内容，平台负有预防再次侵权的相应注意义务，因为，通常情况下，平台已具备充分的信息，只要消极的不作为，而不用花费更多学习和搜寻成本就能办得到。再次侵权具有负的外部性，除了给权利人再次带来维权成本之外，另一个后果是，会导致逆法意识，加剧社会对权利的过度维护成本。这时要求再次侵权人负有更高的义务是合理的。
与预防成本相联系的是“效率侵权”问题，这是法经济学中的经典话题。作品使用人（B）未经权利人(A)的同意使用其作品，按照一般的观点，问题的关键在于如何去禁止B。在科斯教授看来，这是一个典型的“相互性”问题，避免对A的侵权，就会造成B的伤害，究竟应允许A去损害B还是允许B去损害A？“关键在于避免较严重的损害”（科斯）。侵权法的经济本质是通过责任的运用，“将那些由于高交易成本造成的外部性内部化”（考特等），原因在于，当交易成本低时，当事人可以通过协商来定损确价；当交易成本高时，施害人和受害人要在事前就预防措施、损害赔偿达成一致是不可能的，只能有赖于权威第三方事后的估价。侵权法主要适用于高交易成本领域，“由法庭而不是市场来制定社会资源配置规则”（胡果·吉本斯）。说的更加直白一点，合同法与侵权法原本没有实质性的差异，当交易成本不高时，当事人能通过事前的协商配置资源时，运用合同法解决问题是可取的。但是，当交易成本过高，事前的协商不可能时，就应借助侵权法通过事后的补偿实现资源的配置。作品具有异质性，权利人具有多样性，利益是多元的，知识产权具有与生俱来的不确定性，与所有的知识产权以言，作品事前的交易成本较为高昂，企图在合同法的框架内，实现作品权益事前的许可让渡，在许多情形下是不现实的。合理的做法时，侵权法应当成为降低和克服社会交易成本的制度机制，而不能加剧市场交易成本。著作权法的发展未来应该是越来越注重其经济利益，许可价值是其中的核心，作品价值的发挥在于其许可利益的利用，现代网路技术为作品补偿体系提供了技术支持。有必要从过于严格的财产规则，转变到责任规则，更为广泛地实施法定许可和司法强制许可。进而实现平台与权利人之间的权利让渡与流转，真正提升作品的使用价值。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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