效率，效率，效率！——专利侵权司法解释二的核心价值观
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作者 | 石必胜
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编者按：今天上午专利侵权司法解释二发布之后，刀哥在中午邀请正在云南出差的石必胜博士写一篇评析，没想到必胜博士真的在短短两个小时之内就“迅速”完成了这篇文章，高效！石必胜，是一位理论和实务兼修的专利法实务专家，知识产权法学博士后，中国政法大学兼职教授，据传现在是金杜律师事务所合伙人，曾经是北京市高级人民法院知识产权庭法官。
今天，最高人民法院终于发布了专利界期待已久的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称专利侵权司法解释二）。相信从今天起，专利侵权司法解释二将在很长时间为成为专利理论界和实务界的热点话题。对于专利侵权司法解释二的讨论，一定会有很多的角度，也会有很多的争议。但从一个热衷于搞点理论研究的专利实务工作者看来，如果不能从31条规定中概括出来一个发明点或必要技术特征（核心价值观），那必然是一个遗憾。对笔者而言，从专利侵权司法解释二中首先概括出来的核心价值观是：效率！
一、什么是效率
效率一词主要被经济学家使用。“经济学帝国主义”之后，以波斯纳为代表的法律经济学家或法经济学家也喜欢上了这个词。在讨论专利时，法经济学家也喜欢这样的论调，即专利制度既不是为了保护公平正义，也不是为了保护人权，而是为了效率。笔者是赞成法经济学家的观点的，而且认为这种观点应当用看待和分析整个知识产权制度。
专利制度的基本价值取向是效率，专利法的基本立法目的也应当是效率，专利法的司法适用也应当是效率。什么是效率呢？效率的定义本身就可以写一篇博士论文，任何一种定义都面临着反对的声音。在这个语境下，粗略地说，效率作为一个价值目标，就是社会福利最大化，就是不断调整相关变量从而增加社会收益，当边际社会收益等于边际社会成本时，就出现了一个可以称为均衡的状态，在这个状态中，社会福利达到了最大化，实现了效率目标。
简单地说，专利制度中的具体规则，往往具有两面性，一方面产生社会成本，一方面也产生社会收益。如果这个具体规则产生的社会收益大于社会成本，有利于实现社会整体福利的最大化，则这个专利具体规则就是有效率的，就是符合专利法的效率价值取向的。
说到这里，大家也可能基本明白了，笔者将会如何分析专利侵权司法解释二是否符合效率价值取向。
二、关于专利权保护范围的规则如何体现效率
1.强调公示性
在专利法中，专利权的边界由权利要求书来划定。权利要求书体现为文字表述，对文字表述的理解很容易产生歧义。因此，按照什么样的具体规则来解释权利要求，进而确定专利权保护范围，就成为专利实务中的重要问题。法经济学家认为，权利的边界越清楚，因为对权利边界的误解而产生的社会成本就越低，越符合效率的要求。根据最高人民法院相关负责人的介绍，专利侵权司法解释二对于权利要求的解释，要求坚持折中解释原则，“强化权利要求的公示和划界作用，增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期”。毫无疑问，这是符合效率的要求的。
既然具有公示性，既然按照专利法相关规定，权利要求书中的所有技术特征都构成对技术方案的限定，那么，在确定专利权保护范围时，就应当考虑所有的技术特征。这一点在专利侵权司法解释二的第五条中体现得非常明确，第五条规定：“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。”结合前面的分析可知，专利侵权司法解释二的上述规定，是有利于效率价值的实现的。
从经济学的角度来说，行为规则的变化将会产生社会成本。如果行为规则本身对社会成本和社会收益的影响并不因为社会环境等因素的改变而改变，改变行为规则并不会使社会收益大于社会成本，则维护行为规则对社会整体福利最大化更有利。权利要求书的解释规则也是如此。关于封闭式组合物权利要求的解释规则，在相当长一段时间内，因为历次版本的《专利审查指南》都是相同的，都有明确的规定，如果对该规则进行调整，将会产生很大的社会成本，因此，维持相同的解释规则，有利于效率价值的实现。
专利侵权司法解释二第七条规定：“被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。”这对司法实践中争议已久的封闭式组合物权利要求的解释规则进行了明显，表明了最高人民法院对权利要求公示性的尊重以及维护社会公众对专利权保护范围的信赖。在笔者看来，底层的根本原因还是这样的规则更符合效率原则。当然，专利侵权司法解释二也规定了“除非是无法避免的常量杂质”，在司法实践中如何认定“无法避免”和“常量”，还值得进一步的研究和讨论。通过长期的专利实践，此撰写方式和解释规则已为业界普遍接受。
2.抛弃“唯文字论”
在司法实践中，对于权利要求解释，历来就有两种观点：观点一认为应当严格按照权利要求的文字表述来确定专利权保护范围；观点二认为要解释权利要求时，应当避免“唯文字论”，应当更多强调本领域技术人员的知识和能力，强调说明书与权利要求书的结合，不能机械地按照权利要求书的文字来确定专利权保护范围。笔者很高兴地看到，最高人民法院选择了支持第二种观点。专利侵权司法解释二第四条规定：“权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。”上述规定实际上就为避免机械地按照文字表述确定专利权保护范围，以及为综合性地理解权利要求提供了依据。
避免“唯文字论”为什么跟效率有关呢？这是因为：第一，机械按照文字表述解释权利要求不符合我国的专利撰写实际水平。严格按照文字表述解释权利要求，实质上包含了一个要求，那就是专利申请的撰写水平必须要高，这样才能避免因为撰写水平不高导致的对发明人的误伤。但无论是专利申请数量的增长速度还是专利代理人的培养周期，都满足不了快速增长的专利代理的巨大需求。最高人民法院相关负责人也认识到了这一点，表示“专利文件撰写水平的提高需要一个过程，不可能一蹴而就”。在中国的这种现实情况下，如果在专利权保护范围的确定过程中对权利要求的解释规则要求过分严格，可能就不能实现“真正有技术贡献的专利能获得比较周延的保护”。正如前面所述，专利制度被各国普遍接受，表明大家都公认专利制度是有效率的，是社会成本小于社会收益的。专利制度的本质就是给予真正有技术贡献的发明人以专利权保护，虽然这样会产生社会成本，但同时获得的社会收益是大于社会成本的。如果专利制度运行过程中，真正有技术贡献的发明人仅仅因为撰写形式上的瑕疵得不到专利权保护，就可能损害专利制度的本意，使专利制度运行过程中的社会成本大于社会收益。最重要的是，如果撰写形式上的瑕疵不是发明人能够控制的，是专利代理水平不够导致的，这样对发明人的损害将可能违背“公开换保护”的专利制度基本规则。
第二，机械按照文字表述解释权利要求不符合本领域技术人员的水平和能力。正如笔者曾经在“隐含限定特征在权利要求解释中的作用”一文中所强调的那样，本领域技术人员并不是机器，他们具有一定的灵活地理解权利要求书的能力。他们对权利要求书的理解，不仅仅要结合说明书，还是结合所属技术领域的公知常识等技术知识。因此，他们有一定的纠错能力。对于那些本领域技术人员能够明显发现的撰写瑕疵，并能直接地、毫无疑义地修正的撰写瑕疵，应当允许本领域技术人员在理解过程中进行修正，并且按照修正之后的含义进行解释。
相同的原则，也体现在了专利侵权司法解释二的第十一条的规定中，该条规定：“方法权利要求未明确记载技术步骤的先后顺序，但本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。”请注意，这里所述的“直接地、明确地认为”就是笔者“隐含限定特征在权利要求解释中的作用”一文中所述的“直接地、毫无疑义”确定标准。
从经济学上来看，只要是本领域技术人员能够直接地、毫无疑义地确定的含义，虽然与公示的权利要求中的文字表述并不完全相同，也不会产生社会成本。这是因为，在专利法上，权利要求的解释和专利权保护范围的确定，都应当按照看不见、摸不着但又无处不在的“神人”即本领域技术人员的标准来做出。
总之，仅就专利权保护范围而言，专利侵权司法解释二的相关规定就充分体现了效率这个价值取向，因此符合专利制度的基本价值取向，值得肯定。司法解释中的其他规定，是否以及如何体现效率价值取向，且听下回分解。
