与商业活动结合在一起的赠与行为属于商标使用

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作 者 | 丹棱客

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“使用”，也就是“用”的意思，是一个最常见的词组，似乎也没有解释的必要。这大概也是2002年之前，《商标法》都没有对“使用”作出任何规定的原因。但是渐渐地，问题很快来了，人们发现“使用”在商标领域没有那么简单。于是在2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条中，首次出现了什么是“使用”，即“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”2013年修正的《商标法》将商标的使用正式列入法条，其中第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

立法在列举了商品、商品包装、容器、交易文书、广告宣传和展览之后，用了“其他商业活动”一词，欲囊括所有的商标意义上的使用。基于商业活动的盈利性质，商标法意义上典型的使用往往会产生一定的对价或者以产生对价为目的。但在实践中，有一部分商标的使用行为并不一定产生对价或者也无直接产生对价的目的。

在一起商标权撤销复审行政纠纷中，宋某的商标核定使用在第16类手册等商品上。该商标后被提起三年不使用撤销申请。宋某在商品评审阶段和诉讼阶段提交使用证据，这些证据显示宋某全是赠送行为，包括向上海市基督教国际礼拜堂、淮安市基督教堂、大同市基督教西堂、重庆市基督教协会等赠送了多本标注有其商标的日记本，有的是在销售光盘时附带赠送的。在数量上共计180本。该类赠送行为虽无对价，但还是被认为属于商标法意义上的使用。

回答这个问题有两个考虑的角度：一、是否为商标方式的标注。从商标的功能来说，商标使用的目的在于让相关公众识别商品的来源，宋某在赠送上述日记本时，清晰标注了争议商标，能够使相关公众识别上述日记本的来源，实现了商标的功能。二、是否与商业活动有关。从商品的角度来说，商品是用于交换的劳动产品，价值是商品的本质属性。表现在市场交易中，商品往往具有一定的对价并可以用于交换，但市场交易是一个动态的过程，为了争取更多的交易机会，经营者往往会采取打折销售、免费赠送等多种营销策略，只要商品本身处于市场流通环节中，就不能因其系打折销售或者免费赠送而否定其商品的属性。宋某在向上海市基督教国际礼拜堂销售光盘时附带赠送福音日记本，亦表明其赠送行为属于商业活动。这种与商业活动结合起来的赠送属于商标使用。因此可以说，宋某在证明争议商标在指定的三年期间有真实使用的意图并将其进行了商标法意义上的使用，已经尽到了初步的举证责任。在未有提交相反证据的情况下，法院认为宋某在指定期间对争议商标进行了使用。

“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”带来的另一个问题是，在商品化程度高度发达的当今社会，很多公益活动都带有明显的商业色彩，据此是不是所有的赠送行为都是商标使用？对于商标方式标注的问题，自有法律判断。但是对于是否属于商业活动，也许真的在泛化，正确的结论还需在个案中寻找。