关于“棋谱”著作权问题的对话录

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作 者 | 袁 博  上海市第二中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

据媒体报道，5月17日，李世石宣布退出韩国棋士会，引发轩然大波。未公开的原因之一，是李世石不认同棋谱著作权归棋士会的做法。无独有偶，我国的常昊也因自己的棋谱遭滥用而愤怒。一位围棋爱好者编了一套包括常昊、谢赫等著名棋手名局棋谱的《世界围棋豪强选集》，在网上售卖。常昊表示，这套图书并未得到棋手们的授权。那么，棋谱受到我国著作权法保护吗？笔者不揣浅陋，再次模仿希腊先贤问答形式，希望能在问答互动之间，充分表达本人的一点个人看法。

什么是棋谱？

所谓棋谱，是指用图和文字记述棋局的基本技术和开局、中局、残局下法的书和图谱，按棋种，分中国象棋谱、围棋谱、国际象棋谱、五子棋谱等。从定义不难看出，棋谱实为对对弈双方每一落棋位置的记录，多为对已经发生的比赛回合的“复盘”。例如，典型的象棋棋谱，记录了每个回合双方的出招，如“兵四进一，士5进6”等等。

李世石不认同棋谱著作权归棋士会，那么应该属于谁？李世石吗？

棋类比赛中的任何一方棋手均无法成为作者。在判断作品的标准中，有一项重要的参考内容就是作品的独创性必须反映出作者的创作意图和个人印记。如果创作意图缺失或不足，即使客观上完成了某种艺术成果，也不能认为构成作品。在棋类比赛中，没有对方选手的互动，单独的一方棋手是无法完成比赛及相关棋谱的。因为比赛实际上是一场双方的博弈，而这种随机性的博弈会导致没有哪一方可以按照自己事先的“意图”来“创作”出某个棋谱，因为比赛的实际情况千差万别，各种可能性层出不穷，单独的一方由于“创作意图缺失或不足”，难以认为是其独立完成了比赛以及相关的棋谱。

那您的意思是棋谱归下棋双方共同所有吗？

棋类比赛及棋谱同样不能被认定为双方棋手的合作作品。对合作作品而言，必须能反映出合作作者某种共同的创作意图，即合作作者对于共同创作的过程和结果有基本的掌控和大致相同的目标。然而，棋类比赛显然并不符合这一要求。不难知道，比赛双方追求的比赛结果是截然相反的，甲方的创作意图是大比分击败乙方，乙方的创作意图则是要大比分击败甲方。不难看出，双方棋手彼此对比赛的进程和结果有着截然相反的目标和追求，根本谈不上创作意义上的一致合作和结果意义上的一致追求。唯一谈的上一致的，就是他们都是在统一的比赛规则下各自追求着不同的、难以预测的比赛结果。因此，从这一角度而言，棋谱的作者同样不应被认为是双方棋手。

那么您认为棋谱的著作权归谁比较合适？

单纯的棋谱，其实就不是作品，所以也谈不上有作者。从前文对棋谱的定义中我们可以看到，单纯的棋谱不过是对已经发生的博弈过程的客观记录，而客观事实是不受法律保护的；其次，即使从棋谱中可以反映出博弈双方的思想成果，那也属于一种智力层面的规则、方法，而著作权法只保护具有独创性的表达，任何实用性的因素，包括操作方法、技术方案和实用功能都不在著作权法的保护范围之内，这已经成为世界著作权法通行的共识。

但是，支持棋谱构成作品的人有很多。主要理由是认为棋路是复杂多变的，是棋手的智力成果，应当获得著作权法的保护。比如残局怎么破，有很多种走法，其实就是很多种“表达”。怎么看待这种观点？

这种破残局的每一种走法的所谓“表达”，其实仍然是体现棋手复杂的思考和计算的思想层面的技巧，本质上仍然是一种智力规则和方法，并非著作权的客体。

必须指出，著作权法从来不否认人类的很多方法和技巧都体现了创造之美，但是，著作权法发展到今天，单纯的思想不受保护已经人所共知。因此，棋谱中反映的棋路虽然是棋手宝贵的思考成果，但是他人在看到棋谱中记载的某个残局的棋路后在日后与别人的对弈中也可以走出同样的招数，这本身并不构成对著作权的侵犯，因为这是对“思想”（棋路）的复制。又如，某个人撰写了一本“八极拳”的拳谱，另一人阅读后学会了这门武功并开武馆授徒，同样不会构成著作权意义上的侵权。

棋谱不受著作权法保护，那么是不是记载棋谱的书籍也不受著作权法保护？

这是一种典型的误区，就是将思路、方法、技巧不受著作权法保护，等同于将生动形象描述思路、方法、技巧的图书也排除出著作权法的保护范围，而这显然是片面的。

例如，在岳德宇与某大学出版社等著作权纠纷案中，原告的《奇思妙想》《三三速记英语词汇》系列丛书及《速记王》收录了部分英语单词的汉字记忆法，如“judge”的记忆法为“大义灭亲的法官，拘（ju）捕有罪的（d）哥哥（ge）”，等等。而被告的图书收录的“judge”等193个英语单词的记忆法与前述图书完全相同或基本相同。一审法院认为，原告关于英语单词记忆法的表述构成作品，被告的行为构成著作权侵权。①不难看出，就英语单词的汉字记忆法本身而言，是不受著作权法保护的方法、技巧，任何人都可以自由使用，但是，一旦将记录这些方法的文字表达擅自复印、发行，就可能侵犯他人的著作权。

同样，就单纯的棋谱而言，是不受著作权法保护的实用性方法和技巧，任何人都可以自由使用这种方法对弈。但是，如果他人在记录棋路之余，还配以生动形象的解说、描述，那么整本棋谱就仍然可以构成具有独创性的作品。例如棋谱如此记录，“红方的小兵试探性的过了河，黑方的马立刻从斜刺里杀了过来，红方赶紧把车从底边调了回来，吓出一身冷汗，黑方迅速观察到了局势的变化……”,对于这样的棋谱，如果未经作者许可擅自复制发行，仍然构成对他人著作权的侵犯。此外，即使是不含有解说、描述的作品，全书仅仅是对各种比赛棋谱的汇编，但只要作者对内容的编排体现了个性化的选择，则仍然可以构成汇编作品，他人未经许可复制、发行，同样构成著作权侵权。

（本文仅代表作者个人观点）

注  释：

① 崔国斌：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第64页。