对我国专利停止侵权救济限制适用的问题思考

作者 | 季冬梅  首都经济贸易大学法学院教师，法学博士

编辑 | 布鲁斯

一、问题引入：

专利停止侵权救济的适用条件

专利法中的“停止侵权”是指权利人要求侵权行为人停止其所进行的侵权行为，其含义等同于英美法系下的“禁令救济（injunctive relief）”。在知识产权属于“准物权”的传统观点下，知识产权是一种绝对权，所以当存在知识产权侵权行为之时，原告当然可以主张法院要求被告停止侵权行为。我国主流观点采“停止侵权当然论”，即停止侵权在我国传统的民法理念下，似乎是权利人“天经地义”的一种救济，在权利人要求停止侵权时，只要存在着知识产权侵权行为，法院就会支持原告请求。[1]专利权作为一项被动性的权利，主要体现在权利人能够排除他人对专利技术的使用，以实现对专利的控制和支配。当他人存在侵犯专利权的行为时，专利权人可以依据专利法和民法等法律规定主张停止侵权、赔偿损失等救济，以恢复侵权行为发生之前的权利状态。

然而，“停止侵权当然论”的合理性逐渐受到质疑和挑战。[2]自美国2006年eBay案中否认专利侵权自动颁发禁令以来，我国也开始思考法院是否应在司法裁判中基于利益衡量作出最终裁判，避免片面强调专利权人对专利的控制权而忽视了社会整体经济效率与公共利益。尤其是伴随着电子化、数字化等科技创新产业领域的发展，专利密集型效应明显，累积性创新成为产业发展的关键模式，专利诉讼频发，制度成本问题愈发凸显。当前的专利市场中，一些作为专利权人的公司仅依赖专利许可的商业模式获得营利，其自身并不进行专利的实际实施。这些公司可能仅拥有某一产品的某一很小部件的相关专利技术，却能够利用禁令救济这一手段要求有使用需求的经营者支付高昂的费用——禁令救济成为了这些专利权人进行许可谈判时的王牌筹码。在这种情况下，一旦专利的潜在使用人未能就许可使用费的标准与专利权人达成一致，而放弃使用该专利又会给潜在使用人造成较大的经济损失，潜在使用人便可能会选择不经专利权人同意而直接使用专利的侵权方式来解决问题。再者，如果禁令救济成为专利权人能够获得的当然救济，潜在使用人侵权后除了需承担损害赔偿责任外，之后也不得再使用该专利，侵权产品也会被扣押、没收、销毁等，这会给潜在使用人造成巨大损失。基于这些担心，潜在使用人可能会在谈判中被迫接受专利权人提出的高昂的专利许可费，即使费用与专利本身的价值不成比例。

在最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称为“《司法解释（二）》”）第26条中，将法院可以不判令被告停止侵权行为、仅支付合理许可费使用费的情形限制在“基于国家利益、公共利益的考量”的前提下。这一规定颁布之后，我国法院在司法实践中不判予停止侵权救济的决定有了明确的法律依据。但是对于国家利益、公共利益和专利权人利益的综合衡量标准如何把握，在何种情况下需要牺牲专利权人的个人利益来换取国家或公共利益，依旧是比较抽象的问题。鉴于利益衡量的模糊性，法院需要针对具体案件对其内涵进行充分阐述，抽离出对于案件最为恰当的解释。[3]且司法解释并不能成为限制停止侵权请求权的立法范式，事实上，在近年来的司法实践中，停止侵权似乎仍是处于当然适用的状态。因此仍需要将其在知识产权专门法中进行完善和规定，以解决司法解释“破而无据”的窘境。[4]在此背景下，随着中国专利密集型产业发展和竞争活动的展开，专利制度成本问题尤其是给后续创新利用造成的成本和困难日益凸显，专利制度异化也成为从授权、确权、行权到维权等全生命周期泛化存在的问题。专利侵权中，停止侵权救济是否要限制适用、限制适用的前提条件如何设置，成为提升我国专利制度效能、实现高质量发展中的重要议题，也是我国接轨域外专利制度的关键节点。

二、理论呼应：

比例原则在停止侵权救济中的呈现

比例原则肇始于德国法中公法权力理论的研究，后逐渐延伸到私法领域。该理论的影响也逐步扩张至欧盟国家，蔓延至欧洲之外、包括中国在内的很多国家，就连美国也出现了引进比例原则的呼声。[5]近些年专利法领域也受到比例原则的影响，德国在2021年专利法修法中将“比例原则”的思想融入禁令救济制度中，在139条第一款明确提出“基于个案考量和诚实信用原则，如果实施禁令救济对侵权人或第三方造成不合比例的困难，那么该专有权的行使缺乏正当性，因此禁令救济的主张应被排除。在此情况下，应给予被侵权方适当的经济补偿”。德国修法的背后动因在于德国汽车工业协会和德国汽车企业联合施加的压力。专利侵权自动禁令的模式冲击到在德国具有支柱产业地位的汽车制造业。伴随“物联网”应用普及，汽车设备纷纷接入互联网，联网汽车半导体专利的数量急剧攀升，专利权人利用自动禁令的威胁，就可以勒索车厂支付远超专利本身价值的费用。[6]德国的专利法修改可为是比例原则从公法到私法领域的一次制度尝试，也回应了特定社会经济背景下对专利保护边界的制度需求。

实际上，比例原则在知识产权法体系中很早就受到关注和重视，例如墨杰斯在《知识产权法正当性》中提出比例原则作为知识产权法的中层原则，要求“一项知识产权的大小和范围应当与权利覆盖的作品的价值或者重要性成比例”。[7]而近期随着专利权利滥用、恶意诉讼、专利蟑螂等异化问题的不断发生，呼吁以比例原则进行制度纠偏的声音日益高涨。例如张伟君明确肯定在中国专利法修订中明确引入比例原则的主张。[8]比例原则作为基于价值平衡的规范性要求，可被用于规范各类主体在价值冲突情境中的行动。[9]比例原则在知识产权法领域的理论意涵、制度逻辑和规则呈现，仍然是当下需要探明和解决的问题。我国专利法制度与实践中是否也应引入比例原则，还应考量在整个专利制度体系中不同理念和原则之间的互动关系。

首先，基于财产规则、责任规则和不可让渡性规则理论，[10]我国的专利制度主要建立在财产规则的基础上，注重对于专利权进行赋权与权利保护，对于专利权的救济则是以将权利状态恢复至未侵权时为主导。在财产规则下，一旦权利被侵犯，专利法希冀通过救济的提供将权利人的权利状态恢复到侵权人实施侵权行为之前，即以“恢复原状”作为救济规则的主导理念。财产规则下，禁令救济成为专利权人应得的一项“天然”的权利，专利权人“理所应当”享有允许或禁止他人使用自己的专利的控制权。侵权行为则是对专利权人控制权的破坏，如果不对侵权行为实施禁令，专利权中控制权能就会受到大大的损害，一旦专利权人失去对专利的控制，专利制度的激励效应也将下降。

而在责任规则框架下，权利及相关利益归属于原权利人的初始状态不再成为当然性结果，即在专利权领域，专利权人并不当然可以享有基于专利权获得的权能与收益，这一部分财产性权益会因为某些特定情形的发生而转移给其他人。法律制度的功能并非仅仅是为了保护权利人的利益，更重要的是调和社会关系中的矛盾与冲突；专利制度也并非仅为了保护专利权人的利益，而需要考虑到他人利益与公共利益，考虑制度设置对社会整体经济效率产生的影响。在专利法比例原则背后，实际上融合与渗透的是对专利制度带来的整体社会经济效益的考量，避免专利制度实施的成本超出其所带来的收益。而在进行制度实施成本计算时，国家利益、公共利益、特定产业利益和他人利益是需要予以综合考量和分析的，在作出是否合乎比例的判断时，专利本身价值是相对因素，会因为采取的参考要素高低对最终衡量结果产生影响。

三、政策考量：

国家利益、公共利益与个人利益的平衡

我国司法实践中限制适用禁令救济的专利侵权案件并不多见，其中部分涉及对公共利益的考量，包括停止侵权可能带来的社会资源的浪费、社会需要负担的成本或损失、侵权主体的性质、侵权行为是否带有公共福利的目的等因素。

具体而言，在珠海金晟照明科技有限公司与中科光电（长春）股份有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，吉林省高院认为“被控侵权产品已经安装完毕并投入使用，若对侵权产品进行拆除销毁，势必造成更大的损失，也不符合社会公共利益”，对金晟公司要求中科公司立即拆除已安装的侵权灯具的诉讼请求不予支持。[11]在孙希贤与长沙市天心区园林管理局侵害专利权纠纷上诉案中，专利侵权行为的实施主体是公权力机关，实施专利的目的是为了进行城市绿化工作，因此法院主张这一行为是为了实现公共利益，不应当给予停止侵权的救济。[12]又如浙江路赛富交通科技有限公司诉杭州市交通工程集团有限公司侵害发明专利权纠纷案中，法院认为“涉案产品被纳入工程设计方案且该工程涉及公共交通，故其实施关系社会公共利益”。[13]昆明迈克西门科技有限公司与新余市天工水陆建设有限公司保山分公司等侵害实用新型专利权纠纷上诉案中，法院提出“由于侵权产品已经使用于公共工程，如果停止使用会对社会资源造成不合理的浪费，同时亦可能对公共电力安全造成影响”。[14]这些基于公共利益考量而对专利权人获得禁令救济采取的限制，体现出利益衡量在我国司法实践中愈发受到重视。

在当前我国司法实践中，公共利益是法院作出限制适用停止侵权救济时主要考量的因素，对是否支持停止侵权可能带来的不同结果进行预估和评判，尤其是结合实施专利技术方案时整个行为的目的、性质、带来的预期收益等展开分析，避免支持停止侵权主张后反而造成更大的利益损失。然而，目前《司法解释（二）》中仅概括性、原则性地提出“公共利益”可以作为限制适用停止侵权救济的理由，但未明确何种情形、哪些要素属于公共利益，而公共利益本身含义的模糊性、理解的多样性导致法院在司法裁判的过程中依然缺乏明确、具体的依据。

四、制度困境：

侵权人利益与第三方利益是否应纳入考量

2010年最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第15项“充分发挥停止侵害的救济作用，妥善适用停止侵害责任，有效遏制侵权行为”提出：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷”。该《意见》中明确突破了《司法解释（二）》第26条“国家利益、公共利益”的条件限制，将限制适用停止侵权救济方式的条件拓宽到“当事人之间的重大利益失衡”或“实际上无法执行”之上。

但目前在司法实践中几乎不存在按照《意见》中的司法政策来做出判决的案例，基于双方之间的利益而非仅仅是国家利益或公共利益的考量限制适用禁令的理念尚未被我国司法实践所认识或接受。[15]笔者检索发现，目前我国仅有一例案件中审判法院讨论了原被告双方的利益衡量，即在“华为终端有限公司等与福建泉州市华远电讯有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉案”中，福建省最高人民法院认为“停止使用涉案专利并不会造成双方重大利益失衡”，没有支持上诉人提出的“停止侵权违背法律规定及司法解释精神”的上诉意见。但这一判例并没有涵洞我国司法实践专利侵权案件中禁令救济当然论之根基，也未能表明原被告双方利益失衡的具体认定思路或逻辑。

目前，由于规范性的立法文件中并未明确将“侵权人利益”和“第三方利益”纳入停止侵权限制适用的条件中，但随着技术经济的发展，尤其是在电子化、数字化领域对于科技的累积性创新提出了新的要求，在某些科技领域内，后续的创新需要“站在巨人的肩膀上”进行累计创新。如果行业内存在的专利过多，专利数量的膨胀就会催生“专利丛林”的出现，不断上升的谈判成本将成为交易达成的绊脚石，权利人借助专利独占权攫取不合理对价等不正当行使专利权的行为最终会导致公众利益受损。非专利实施主体的专利滥用或误用行为，与激励创新、促进发展等制度目标背道而驰，增加技术转化与经济活动的社会成本。[16]例如我国新能源汽车动力电池领域就呈现出严峻的专利资源碎片化分布格局和愈加分散的发展态势。[17]专利碎片化的问题导致潜在使用人在制造或生产等经营活动中获得所有专利权人许可与同意的成本极高，专利侵权风险的检索成本也增加了终端产品制造者的经济负担，市场失灵问题严重，创新成果应用与转化受到严重阻碍。在此情形下，如果侵权人或第三人属于同行业的经营者，很多时候也是专利所涉领域后续创新的潜在贡献者，对专利技术的未来发展、推广应用、价值实现发挥着至关重要的作用和地位。如果此时专利权人并未以合理、善意且有效的方式实施与转化专利技术方案，从社会整体效益出发，在决定是否颁发禁令时，对侵权人或第三人利益的考量，实际上也是保护公共利益或产业利益的本质要求。

五、结  语

当前停止侵权是否应限制适用的问题受到广泛关注，我国司法中虽也呈现比例原则色彩，但考量因素只明确局限于国家利益和公共利益，并未将侵权人利益与第三方利益涵盖其中。从专利制度效能、未来运行目标和整体利益分析的角度，实际上，专利制度蕴含的公共利益考量应当包括科技未来创新进步、相关产业整体利益等因素。在专利权人未能有效、科学、合理地实施专利权，且利用专利权利过于广泛地提起诉讼，而侵权人或第三方带来的社会价值明显较高时，应当从整体社会经济效益的视角，将侵权人或第三方的利益也纳入比例原则的考量。

（作者注：文章部分内容摘录自季冬梅：《专利侵权抗辩的类型化与体系构建》，中国政法大学出版社2023年版，第219-227页。）

注释

[1] 张春艳：《我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境与突围》，《当代法学》2017年第5期。

[2] 黄玉烨，鲁甜：《专利停止侵害请求权限制的司法适用——以专利司法解释（二）第26条为视角》，《北京理工大学学报》（社会科学版），2018年第3期。

[3] 梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第2期。

[4] 单晓光，李文红，“数字时代德国专利法的修订新动态述评”，《知识产权》2021年第6期。

[5] 陈景辉，“比例原则的普遍化与基本权利的性质”，《中国法学》2017年第5期。

[6] 杨明，“德国专利法停止侵害请求权中比例原则的引入及对中国法的启示”，《知产财经》2022年8月23日。

[7] Robert P. Merges, Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011, 180.

[8] 张伟君、张校铨，“德国专利法将停止侵害请求权纳入‘比例原则’限制对我国的启示”，《中国专利与商标》2022年第4期。

[9] 于柏华，“比例原则的法理属性及其私法适用”，《中国法学》2022年第6期。

[10] Guido Calabresi, A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One view of the Catheral, 85 Harv. L. Rev. 1971-1972, pp. 1093-1098.

[11] 吉林省高级人民法院（2017）吉民终579号民事判决书。

[12] 湖南省高级人民法院（2017）湘民终393号民事判决书。

[13] 浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初399号民事判决书。

[14] 云南省高级人民法院（2017）云民终308号民事判决书。

[15] 参见张伟君、张校铨，“德国专利法将停止侵害请求权纳入‘比例原则’限制对我国的启示”，《中国专利与商标》2022年第4期。

[16] 季冬梅，“‘禁止专利滥用’条款中的行为类型梳理与相关制度构建”，《私法》2022年第4期。

[17] 黄欢，“专利资源碎片化的定量识别——基于我国新能源汽车动力电池专利的实证研究”，《情报杂志》2021年第7期。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | Pixabay