惩罚性赔偿专题 | 关于最高法《审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的要点解读
《解释》的发布在一定程度上缓解了商标侵权惩罚性赔偿在司法适用中面临的困境，但仍存在些许不足。作者 | 卢莉莉 北京盈科（上海）律师事务所编辑 | 笺柒
一、前言
我国自1994年《消费者权益保护法》确立的双倍赔偿之后在多部法律中都规定惩罚性赔偿，学界关于具有惩罚与阻遏的惩罚性赔偿是否可适用于私权领域的讨论方兴未艾，2013年被认为属于私权领域的商标法修改正式引入惩罚性赔偿使得该问题再次走进人们的视野，然而尽管惩罚性赔偿在商标侵权领域已实施多年，在司法实践中真正运用商标侵权惩罚性赔偿的案例却屈指可数，这表明尽管我国《商标法》早已引入惩罚性赔偿制度，但其在司法实践中形同虚设，尚未产生实际效果，造成此种后果的重要原因主要在以下三个方面：一是尽管商标法规定商标侵权惩罚性赔偿的适用要件为“恶意”和“情节严重”，但是历经多年一直未有配套司法解释说明如何界定“恶意”和“情节严重”，这为司法实践中的适用带来阻碍；二是商标法规定商标侵权惩罚性赔偿金额的计算基数为实际损失、侵权所获利益和注册商标许可使用费，而这三者同时亦是商标侵权损害赔偿金额的确定方式，其在惩罚性赔偿尚未引入到商标法中时用以确定损害赔偿金额已经存在诸多困难，因此以这三种方式确定的损害赔偿金额作为计算惩罚性赔偿金额的计算基数实际上将商标侵权惩罚性赔偿逼入有名无实的尴尬境地；三是适用商标侵权惩罚性赔偿金额的倍数范围为一至五倍，但是并未规定如何确定适用的倍数。
二、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《解释》”）的亮点与不足
《解释》的发布在一定程度上缓解了商标侵权惩罚性赔偿在司法适用中面临的困境，但仍存在些许不足，主要体现在：
（一）《解释》明确“恶意”的含义，但情形界定仍可扩大
我国民法领域以恶意、善意以及过错、无过错表征行为人的主观心理，不过这两对概念在适用上有所区别。善意与恶意为行为人主观心理的描述，源于古罗马时期的占有时效和恶意抗辩等制度，多适用于物权法、财产法领域，旨在保护善意第三人，因此具备恶意或者善意仅对行为的效力产生影响，而过错和无过错常见于侵权法中，主要涉及造成损害后果的侵权行为的责任承担[1]。
《解释》明确商标侵权惩罚性赔偿中的恶意等同于故意，这不仅与民法理论相符，更与最新修订的《著作权法》和《专利法》确立的惩罚性赔偿适用的主观要件保持一致，同时《解释》第3条进一步规定如何界定侵权者具有故意，即：（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（5）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（6）其他可以认定为故意的情形。
立法为故意的界定预留空间，本人认为故意指侵权者明知会发生侵害他人商标权的结果而仍然希望或放任损害结果发生，因此除以上方式之外，结合已有的司法实践还可从以下方面进行故意的界定：（1）同业经营者，且涉案商标在行业内具有高知名度[2]；（2）侵权人申请商标注册被驳回或者使用的商标被宣告无效后继续使用侵犯他人商标权的有关标识[3]；（3）与原告达成和解协议、调解协议或作出生效判决后再次侵权[4]；（4）被告在受到行政处罚或者刑事处罚后再次侵权[5]；（5）被工商管理部门责令变更后的企业名称仍含有他人文字商标并突出使用[6]。
（二）《解释》明确“情节严重”的含义，但情形界定仍可扩大
此前学界对于情节严重的讨论颇多，主要原因在于情节严重一般多适用于行政法或刑法等领域，情节严重程度影响承担的责任大小，但是在民事侵权领域中，民事损害赔偿旨在弥补权利人的损失，情节严重与否并不影响侵权者的责任承担，赔偿额大小仅与损害后果相关而与侵权情节程度无关。商标侵权为民事侵权的特殊形式，由于法律未有释义导致学界对情节严重的性质、情节严重是否包含主观方面以及情节严重的认定均众说纷纭。[7]《解释》第4条明确情节严重作为客观适用要件的地位，并界定构成情节严重的情形：（1）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（2）以侵害知识产权为业；（3）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（4）拒不履行保全裁定；（5）侵权获利或者权利人受损巨大；（6）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（7）其他可以认定为情节严重的情形。
根据《刑法学词典》的释义，“情节是指行为本身或者与行为有关的具体情况。”情节指事情的变化和经过，法律上的情节是对案件的事实和结果起决定和影响作用的各种因素，因此情节包含主观因素和客观因素，情节严重指行为人的主观心理和侵权行为皆为恶劣，至于造成的立法重复仅视为立法存在瑕疵。[8]因此符合情节严重的构成要件在某种情况下同时也说明侵权者具有侵权的主观故意，如因侵权被行政处罚、刑事处罚或者与原告达成和解协议、调解协议或法院作出生效判决需承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为。
立法为情节严重的界定预留空间，本人认为结合已有的司法实践还可从以下方面进行情节严重的界定：（1）侵犯在行业内具有高知名度的商标[9]；（2）侵犯3个及以上的商标或类别的产品[10]；（3）侵权行为的性质（包含生产行为在内的多种侵权方式）[11]；（4）侵权范围或经营规模大（具有分店、加盟店、为生产批发商或在网络上进行专门销售等）[12]；（5）同时构成商标侵权和反不正当竞争[13]；（6）长期侵权（至少1年）。[14]
（三）明确惩罚性赔偿的计算基数范围，但将法定赔偿排除于计算基数范围范围之外
《解释》第5条明确惩罚性赔偿的计算基数可为实际损失、被告违法所得数额或侵权所获利益和注册商标许可使用费，即将目前确定损害赔偿金额适用最为广泛的方式法定赔偿排除在外，本人认为《解释》作此规定虽然和《商标法》保持一致，但是仍未能解决惩罚性赔偿金额在司法实践中适用的一大难题。
法定赔偿是否可作为惩罚性赔偿计算基数在我国学界一直颇有微词，一部分学者认为法定赔偿具有惩罚性，因为法院在适用法定赔偿裁量赔偿数额时会考虑侵权人的主观过错，若以其作为计算基数适用惩罚性赔偿，会造成对侵权人的重复索赔。[15]另一部学者认为法定赔偿作为计算基数会造成惩罚性赔偿的泛化，违背商标侵权严格适用惩罚性赔偿的立法理念。[16]
对于第一个争议，本人认为法定赔偿同权利人损失、侵权人所获收益和许可费合理倍数一样遵循补偿性赔偿原则，是以上三种方式难以适用时法院基于公平正义的理念对受害人加以补偿的一种兜底性方式，适用的目的仍然是弥补权利人损失，而且司法实践中始终以损害的相关事实为基础适用法定赔偿，估量当事人所受的实际损失，并在衡量各方面的因素（包括主观因素和客观因素）后确定赔偿数额。法定赔偿作为确定损害赔偿数额的一种方式必然考量侵权人的主观状态，结合侵权人的主观过错大小确定损害赔偿的范围是为了使酌定的数额更具有合理性，因为一般情况下故意侵权对商标权人造成的损害不仅有当前市场销售份额和利润的降低，还可能导致该商标市场价值的减损甚至彻底丧失，而过失侵权的损害后果一般比较轻微，故过错程度较深的侵权造成的损害赔偿数额应高于过错程度轻的才能更好地维护商标权人的利益，所以法定赔偿考量当事人主观过错仅是遵循损害赔偿基本原理和合理确定补偿性损害赔偿金额的要求，并不具有惩罚性。[17]而且从司法实践上看，尽管有个别案例在适用法定赔偿时金额略有增加，但法定赔偿的总体判决金额仍然很低，不足以表明具有惩罚性。[18]
对于第二个争议，本人反对的理由有以下三点：其一，立法严格适用惩罚性赔偿的目的不应该通过维护制度存在的缺陷来达到。当前三种计算基数难以确定的问题在惩罚性赔偿制度尚未被引入于商标侵权领域时已经存在，基于此立法者从公平正义的理念确立法定赔偿，而今却将该三种方式作为惩罚性赔偿的计算基数并将法定赔偿排除在外，实属将惩罚性赔偿逼入有名无实的尴尬境地，立法的本意在于严格适用惩罚性赔偿但不是避免其适用，而严格控制惩罚性赔偿的适用应该通过提高其适用门槛，而不是利用现有制度的漏洞来实现，否则该制度的设计将失去意义。其二，基于商标权无形性的特点仅因为权利人难以举证当前的三种计算基数即剥夺当事人适用惩罚性赔偿的权利难谓公平，即使权利人能通过法官作出的具有惩罚性的赔偿数额得到一定程度的补偿，但由于法定赔偿上限的影响权利人依然难以获得充分的赔偿，法官此举反而会造成混淆适用法定赔偿与惩罚性赔偿的后果。其三，即使将法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数之一也不意味惩罚性赔偿必然得以适用，因为惩罚性赔偿是否可以适用由侵权者是否满足主客观要件决定，计算基数的价值只在于确定赔偿数额，因此将法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数仅可让目前具备适用资格但由于计算基数无法确定而不能适用惩罚性赔偿的案件得以适用，维护制度公平，并不会发生本不能适用惩罚性赔偿的案件也可适用的滥用现象。
（四）明确惩罚性赔偿适用倍数的考量因素，但未构建倍数的统一衡量标准
《解释》第6条规定人民法院确定惩罚性赔偿的倍数应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度以及侵权者因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕等因素。
本人认为惩罚性赔偿不同于损害赔偿，其目的不在于弥补权利人的损失而在于惩罚侵权者，因此对侵权者的主观过错程度和客观侵权行为的严重程度进行考量于理有据。如重复侵权或侵权达到受到行政处罚或刑事处罚标准表明侵权者不管在主观上还是客观上性质都十分恶劣，因此对包含这两种情形在内的侵权人适用较高倍数的惩罚性赔偿，而对非含以上情况的侵权者处罚相对轻微较为合理。
另外惩罚性赔偿、行政罚款和刑事罚金皆属于对侵权人的金钱处罚，但三者在性质、适用顺位和持有主体上有所区别。在性质上，行政罚款是行政管理机关对违反行政法律规范行为的处罚方式，是行政机关剥夺行政相对人部分财产权利的具体行政行为。刑事罚金是《刑法》规定的可以独立或者附加于主刑适用的一种财产刑，其以剥夺犯罪人或犯罪单位的金钱为内容，是人民法院剥夺犯罪人或犯罪单位财产权利的法律制裁方法。惩罚性赔偿在平等主体之间适用，旨在惩罚实施恶劣的侵权行为的侵权者和阻遏他人在将来实施类似的侵权行为，兼具补偿功能。在适用顺位上，三者可以并列，不过为了防止行为人的财产不足而需民事赔偿优先。在持有主体上，后两种款项需上缴国库，惩罚性赔偿额则由受侵害的权利人所有。鉴于商标侵权惩罚性赔偿的惩罚和阻遏功能与刑事罚金、行政罚款有一定的同质性，而且三者皆为金钱性质的惩罚，并用时有可能导致当事人负担过重，因此学界有观点认为商标侵权惩罚性赔偿金与刑事罚金、行政罚款应成反比关系，若侵权者先前已被判处较重的罚款或罚金，需相应地减少惩罚性赔偿金，否则可处以较高惩罚性赔偿金。[19]也有观点认为当侵权人被处罚金或罚款时，可考虑不再适用惩罚性赔偿，[20]但也有例外，对于某些涉及危害公共利益或出于特定政策目的需要加重打击不法行为的情形，三者可以并用。[21]
本人认为行政处罚或者刑事处罚是基于被告的行为对公共利益造成威胁，而商标侵权惩罚性赔偿则是惩罚被告对商标权人个人权利的严重损害，其恶劣行为给权利人带来重大的负面影响，理应通过惩罚性赔偿予以纠正、惩罚、阻遏和补偿权利人的损失，但在适用时应当衡量各个惩罚手段之间的关系，不应使侵权者遭受过于苛刻的处罚，也要避免产生惩罚力度不足的情况。如果侵权者先期支付的行政罚款或刑事罚金相对于正常的补偿性民事赔偿数额而言，已经远远超过补偿性赔偿数额的一定倍数，此时惩罚与阻遏的功能已经实现，再适用惩罚性赔偿就有过重处罚之嫌，如果先前处罚并未达到惩罚性赔偿根据将要确定的倍数计算的金额，则法院需适当运用惩罚性赔偿进行补充，以此发挥各个惩罚手段相互协调的效果，但是立法并未构建赔偿金倍数的统一衡量标准，这虽然在一定程度上为法官的自由裁量提供空间，但也为倍数确定可能导致的司法混乱埋下隐患。
三、结语
立法与司法永远在相互促进，立法为司法适用提供指引，司法反映立法存在的缺陷，为立法完善提供夯实的实践依据。《解释》的发布在一定程度上解决了商标侵权惩罚性赔偿在司法适用中存在的问题，让主客观适用要件“恶意”和“情节严重”的界定有法可循，但是缺少法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数商标侵权惩罚性赔偿的司法适用仍存在困难，另外赔偿金倍数的统一衡量标准的缺失亦可能会造成倍数确定的紊乱，相关问题仍待进一步完善。
注释：
[1]张必望.论民法中的善意[D].北京：中国政法大学. 2007:20—23；霍海红.民法上的善意与恶意新诠.佳木斯大学社会科学学报[N].2004,22(3):18—20.
[2]参见德尔未来科技与创伟木业公司侵害商标权纠纷案，山西省高院（2018）晋终555号；智美星门诊部、宋琴芬与被上诉人华韩控股公司南医大友谊公司、华韩奇致公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案，江苏省高院(2018)苏民终476号；平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷，上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号等.
[3]参见刘俊等与斐乐体育有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷，北京知识产权法院（2017）京73民终1991号；3A公司、思瑞安公司、阿鲁新歌公司、赵宾因与沈阳远大铝业公司（上海分公司）、沈阳远大铝业公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷，上海知识产权法院（2017）沪73民终274号；美盛农资公司与常州大地肥业科技公司侵害商标权纠纷，江苏省高院（2017）苏民终220号。
[4]参见浙江菲利普车业有限公司、宁波市海曙辰峰电动车有限公司侵害商标权纠纷，浙江省高院（2017）浙民终197号；广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司与杜清杰、杜萌雅侵害商标权纠纷案，贵州省高院（2017）黔民终491号；小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司与被告中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司、江苏苏宁易购电子商务有限公司、麦大亮侵害商标权及不正当竞争纠纷，江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号。
[5]参见兰西佳联迪尔油脂化工有限公司、约翰迪尔（丹东）石油化工有限公司等与约翰迪尔（中国）投资有限公司、迪尔公司侵害商标权纠纷案，北京市高院（2017）京民终413号；佛山启正公司与中山日特公司侵害商标权纠纷案，广东省中山市中院（2018）粤20民终6412号；黄埠一铭鞋厂与克里斯提·鲁布托侵害商标权纠纷案，广东省惠州市中院（2018）粤13民再17号。
[6]参见九牧王公司与被上诉人九牧集团公司、九牧厨卫公司，原审被告林炳东商标侵权及不正当竞争纠纷案，福建省高院（2018）闽民终965号。
[7]参见袁博.商标侵权惩罚性赔偿的现状和出路[N].中国工商报.2016(7):1—2；袁秀挺.知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用[J].知识产权.2015(7):21—28；张红.恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿[J].法商研究.2019(4):159-164；钱玉文、李安琪.论商标法中惩罚性赔偿制度的适用——以《商标法》第63条为中心[J].知识产权.2016(9):60-65
[8]周晖国.知识产权法定赔偿的司法适用[J].知识产权.2007(1):3—10.
[9]参见圣大公司与芜湖协和医院、为百度公司侵害商标权纠纷案，芜湖市中院（2019）皖02民终496号；艾维泰克销售有限公司与北京北新钢联机电设备有限公司、上海深蓝物流有限公司、珠海鸿祥泰进出口贸易有限公司、大连靖成进出口有限公司、大连义锐进出口代理有限公司、北京帝斯凯锐科技有限公司侵害商标权纠纷，北京知识产权法院（2018）京73民终2132号；廊坊雷沃车业有限公司与河北欧力重工有限公司等侵害商标权纠纷，北京知识产权法院（2016）京73民终10号。
[10]参见九牧王公司与被上诉人九牧集团公司、九牧厨卫公司，原审被告林炳东商标侵权及不正当竞争纠纷案，福建省高院（2018）闽民终965号；奇瑞公司、奇瑞销售公司与吉尼斯公司侵害商标权及不正当竞争纠纷，广东省高院（2017）粤民终2347号；广东兴发铝业有限公司与杭州楠博实业有限公司侵害商标权纠纷案，上海知识产权法院（2017）沪73民终245号。
[11]参见3A公司、思瑞安公司与阿鲁新歌、江河公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷，上海知识产权法（2017）沪73民终274号；长江砂轮厂与天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍、大明砂布磨具批发部侵害商标权纠纷案，江苏省高级人民法院（2019）苏民终95号
[12]参见大润发购物广场有限公司与康成投资(中国)有限公司侵害商标权纠纷，上海市高院（2017）沪民终342号；德尔未来科技与创伟木业公司侵害商标权纠纷案，山西省高院（2018）晋终555号
[13]参见安德阿镆有限公司与福建省廷飞龙体育用品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷，福建省高院（2016）闽民初78号；漯河市源汇区老婆烧鸡店与漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，漯河市中级人民法院（2019）豫11知民初7号。
[14]参见内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司与北京米琪贸易有限公司侵害商标权纠纷案，北京知识产权法院（2015）京知民初字第1677号；阿卡瑟姆公司与开德阜公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院（2017）沪73民终154号。
[15]参见朱丹. 侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用[N].人民法院报.2014(8):1-3；袁杏桃. 知识产权侵权惩罚性赔偿的正当性基础与制度建构[J].甘肃社会法学.2014(5):1 96—199；冯晓青、罗娇.知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性和规范设计.中国政法大学学报[N].2015(6):24—46。
[16]参见新时代知识产权司法保护研讨会在沪召开，http://www.shzgh.org/zscq/mtjj/n2512/u1ai24420.html，于2021年3月7日访问。
[17]参见张先昌、张怡歌.论过错与商标权侵权损害赔偿的关系——以我国知识产权司法保护政策为背景[J].知识产权.201(1):45-50
[18]参见詹映、张弘.我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心[J].科研管理.2015,36(7):145—153
[19]参见朱广新.惩罚性赔偿制度的演进与适用[J].中国社会科学. 2014(3):104—120；汤茂仁.惩罚性赔偿的适用[A].新时代知识产权司法保护国际研讨会发言材料[C].中国法院知识产权司法保护国际交流（上海）基地、最高人民法院知识产权司法保障科技创新研究2019：180
[20]参见易建雄，邓宏光.应在知识产权领域引入惩罚性赔偿[J].法律适用，2009(4):23-27。
[21]参见冯晓青、罗娇.知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性和规范设计.中国政法大学学报[N].2015(6):24—46
