苏志甫：网络实时转播行为的规制路径及其分析（下）

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作 者 | 苏志甫  北京市高级人民法院知识产权庭法官

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

前两期文章就网络实时转播相关著作权案例的裁判观点及相关问题进行了介绍和解读。虽然著作权保护是视听节目权利人在制止网络实时转播行为时寻求运用的主要途径，但适用著作权规制网络实时转播行为存在一定局限性。本期文章将对此进行分析，并就反不正当竞争法对网络实时转播行为的规制及其适用条件谈一下个人观点。

一、适用著作权规制网络实时转播行为的局限性分析

适用著作权规制网络实时转播行为的局限性，主要表现在以下三方面。

第一，只有视听节目构成作品时才能适用著作权规制网络实时转播行为。

当视听节目不构成作品时，相关节目的权利人难以通过著作权制止实时转播行为。除了适用广播权还是“其他权利”调整网络实时转播行为存在争议外，关于视听节目构成作品的认定标准，在实践中同样存在分歧。对于视听节目的属性认定，绝大多数案件的做法是依照我国著作权法对于音像视频进行的电影或类似电影作品与录像制品的划分，根据原告请求保护的视听节目独创性的高低，分别认定构成电影、类似电影作品或者录像制品。北京市高级人民法院于2015年4月16日发布的《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》，对于综艺节目著作权属性的界定即采用了上述区分标准。其中明确构成“以类似摄制电影的方式创作的作品”的综艺节目是指综艺节目影像通常系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制片者的构思、表达了某种思想内容；构成“录像制品”的综艺节目是指综艺节目影像系机械方式录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑。但在实践中，不同法院对于构成“以类似摄制电影的方式创作的作品”的独创性高度的把握标准并不统一，这一点在涉及中央电视台“春节联欢晚会”相关著作权案件中体现的最为充分，对于“春节联欢晚会”的定性即有录像制品、汇编作品和以类似摄制电影的方式创作的作品三种不同的裁判结果。

除了对视听节目进行电影、类似电影作品与录像制品二元划分的做法外，另一种做法是从作品的一般要件出发，判断涉案视听节目是否具有独创性，进而判断其是否构成作品。但适用该方法认定视听节目是否构成作品在实践中能否被普遍接受，尚待观察。从相关案例来看，即便均是从作品的一般要件入手，对独创性高度的把握标准亦存在差异。

第二，通过著作权保护规制实时转播行为维权难度较大。

一方面，依据具体作品进行维权，必须在相应节目同步播出时进行取证，取证难度较大；另一方面，对于被告针对整个节目频道同步直播的行为，基于具体作品进行维权，难以达到从根本上制止侵权的目的。

第三，广播组织权不适用于互联网环境，广播组织的权益无法通过著作权法得到救济。

在互联网环境下，同步播出某电视台、广播台正在播出的节目必然会对相关广播组织造成冲击，作为广播组织如果寻求著作权的保护，主要救济途径就是主张广播组织权。但如前文所分析，对广播组织权的保护无法延伸到网络环境下，广播组织无法依据广播组织权制止网络实时转播行为。当然，广播组织除了基于节目信号主张广播组织权外，还可以对其构成作品的自制节目独立主张著作权，或者在外购节目时，通过与著作权人之间的授权协议，获得针对实时转播行为的维权授权，但此种做法均不及广播组织权对于广播组织所具有的普适性。诚然，网络实时转播必将对广播组织的收视率造成影响，进而损害其经济利益。但正如在央视国际网络有限公司诉北京我爱聊网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案二审中，法院所指出：在我国著作权法及我国参加的国际条约均未将广播组织权的保护范围扩展至网络环境的情况下,不能仅仅因为新技术的产生或发展给权利人带来新的挑战,就超越立法时的权利边界对我国著作权法体系中的广播组织权作扩大性解释。①

著作权法对于网络实时转播行为规制的局限性是由著作权法的立法宗旨、制度安排以及权利体系设计所决定的。对于视听节目仅享有录像制作者权的权利人以及相关节目的广播组织而言，在无法通过著作权法寻求保护的情况下，如果认为其基于视听节目或节目信号所享有的合法权益受到了网络实时转播行为的侵害，只能考虑通过其他法律途径寻求保护。从理论上讲，其可以运用民法通则、侵权责任法或反不正当竞争法予以保护。②从司法实践的情况来看，反不正当竞争法成为了多数权利人在著作权法之外寻求规制网络实时转播行为的另一主要路径。

二、反不正当竞争法对网络实时转播行为的规制及其适用条件

关于反不正当竞争法与知识产权专门法的关系，在理论上存在不同阐释。按照我国当前的司法政策，反不正当竞争法在知识产权保护上是对知识产权专门法的有限补充。反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。③实践中，一些当事人选择针对同一网络实时转播行为同时提起侵犯著作权与不正当竞争之诉，存在三种处理情形。一是依据著作权法作出侵权认定后，不再适用反不正当竞争法作出认定。二是在认定著作权侵权行为成立的同时，仍适用反不正当竞争法作出认定。三是在原告提出的侵犯著作权诉讼主张不能成立时，适用反不正当竞争法进行调整。可见，司法实践并不排斥适用反不正当竞争法对网络实时转播行为进行调整，分歧在于在法律适用上如何处理反不正当竞争法与著作权法的关系。

有观点将反不正当竞争法与其他知识产权法之间的关系归纳为三种关系：其他知识产权法的优先性、两者可以兼容的可选择性以及反不正当竞争法的补充性。上述归纳同样可以适用于反不正当竞争法与著作权法之间的关系。对于著作权法能够调整的行为应优先适用；著作权法无法调整的行为，反不正当竞争法可以提供补充保护；对于二者均能够调整的行为，即同样的事项同时落入反不正当竞争法和著作权法的调整范围，二者属于属于法律规范竞合的关系。法律规范竞合是由于法律从不同角度对同一事项进行调整、作出不同定性所导致，并不是意在赋予当事人多个权利，任何一项权利的实现都能满足其诉讼请求，故权利人应自行选择其中一个规范行使权利，且只能择一行使权利。如果原告同时提出诉讼请求，法院应当要求当事人择一提出请求，原告如果拒不选择，可以诉讼请求不明确为由裁定驳回起诉。④从理论上讲，在构成法律规范竞合时，权利人选择其一即可达到追究行为人法律责任的目的。但在涉及网络实时转播行为的案件中，不少案件的原告均系同时提起侵犯著作权和不正当竞争两项诉讼主张。当然，权利人同时提起两项诉讼主张的目的并不在于要求被控侵权人承担双重法律责任，其原因应该在于权利人对选择其中一项诉讼主张能否得到支持缺乏明确预期和信心，担心因选择错误而导致败诉的局面。从相关案件的处理结果来看，法院在相关案件中并未严格要求当事人必须择一作出选择，而是基于相关纠纷一次性解决的考虑对于这种做法予以默许，但在多数案件中仍遵循著作权法优先适用、反不正当竞争法补充适用的原则，只是在二者均能够适用的情形下，是否在同一案件中依据二者对诉争行为分别作出评价存在不同做法，但案件的实体处理结果并无差异。

对于网络实时转播行为的规制而言，探讨反不正当竞争法适用的现实意义在于反不正当竞争法对著作权法具有补充作用，即在诉争行为无法纳入涉案视听节目权利人在著作权法上享有的权利范围而又需要给予保护时，可以适用反不正当竞争法给予补充保护。但，反不正当竞争法补充作用的发挥有其适用条件和门槛。

我国反不正当竞争法的条款由原则规定与特别规定组成。对不正当竞争行为的认定，首先应当适用特别规定，特别规定未予规范的行为，可以适用原则规定。特别规定系指反不正当竞争法第二章的一系列具体条款，原则规定指《反不正当竞争法》第2条的原则条款。为避免原则规定滥用、造成对自由竞争的妨害，原则规定具有较为严格的适用条件。最高法院在相关指导文件中指出：凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。根据《反不正当竞争法》第2条的规定及上述指导精神，适用原则条款认定不正当竞争行为应当具备以下条件：一是法律未对诉争行为作出特别规定；二是诉争行为对其他经营者的合法权益造成了损害；三是诉争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序。除具备上述要件外，认定不正当竞争行为还应审查当事人之间是否存在竞争关系。当然，对于竞争关系的认定，并不局限于狭义的直接竞争关系，而是采用广义的竞争关系。竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。⑤凡是参与市场经济活动、受到他人不正当竞争行为影响的竞争者，均可认定存在竞争关系，不以直接竞争关系为限。⑥

由于网络实时转播行为不属于反不正当竞争法特别条款规定的不正当竞争行为，故认定相关行为是否构成不正当竞争，应遵循反不正当竞争法原则条款的适用条件。在前述案件中，法院基本均遵循了上述认定思路，其中，原告是否享有应受保护的合法权益、该合法权益是否因诉争行为受到侵害以及诉争行为是否具有明显的不正当性并破坏公平竞争秩序，是该类案件的审理重点。在央视国际网络有限公司诉北京我爱聊网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，二审法院即从上述几个方面进行了如下阐述：电视节目的编排、制作、播放通常需要投入大量的人力、物力和财力,而购买体育赛事特别是伦敦奥运会等大型体育赛事的转播权,更需投入巨额资金,因此,如果不对电视台节目信号进行产权界定并加以保护,而放任他人未经许可擅自以营利目的使用中央电视台的节目信号,其后果不但使“搭便车”者不劳而获,直接损害了被上诉人央视国际公司或中央电视台的经济利益,更为重要的是,这种搭便车行为致使权利人成本收益失衡后,势必大大削弱广播组织者的积极性,促使其减少对电视节目制作的投入,无疑会给文化产品的市场供给带来负面影响。我爱聊公司未经授权,擅自在互联网环境下通过其运营的“电视粉”客户端转播CCTV1、CCTV5、CCTV22等电视频道的节目,其行为客观上减少了央视国际公司的网站访问量,使得目标群体无需登录央视国际公司的网站,或者无需使用央视国际公司的客户端即可实现通过互联网观看中央电视台相关频道节目的目的,在一定程度上替代了央视国际公司的类似网络服务,具有不正当性,属于《反不正当竞争法》第二条第一款规定的不正当竞争行为。⑦

需要明确的是，在网络实时转播行为的规制上，反不正当竞争法仅能起到一种有限的补充作用，而不是一种叠加保护。由于著作权法对视听节目的保护已经设定了较为完整的权利体系，如果仅以特定权利或基于特定权利产生的特定竞争优势受到损害为由，在著作权法不能提供保护的情况下，即适用反不正当竞争法的原则条款认定不正当竞争，那么将使著作权法复杂的权利体系设计丧失意义。虽然著作权法上在权利设计上存在一定缺陷，但现有的各项权利内容的设定仍有多种因素的考量。过渡适用反不正当竞争法原则条款可能造成与著作权法立法精神或者立法政策之间的抵触。因此，在著作权法已经对著作权、录音录像制作者权、广播组织权的权利内容作出清晰界定的情况下，适用反不正当竞争法规制网络实时转播行为的侧重点不在于保护某项特定的权利，而在于规制违反诚实信用原则和公认的商业道德,破坏公平竞争秩序的行为。在具体的案件中，适用反不正当竞争法原则条款规制网络实时转播行为时需要严格把握其适用条件。既要审查诉争行为是否构成对原告特定合法权益的损害，更要关注诉争行为是否具有不正当性，是否破坏了相关行业的竞争秩序，并达到不制止不足以维护公平竞争秩序的程度。例如，在“耀宇诉斗鱼DOTA2网络游戏直播案”中，法院在认定诉争行为构成不正当竞争行为时，不仅考虑了诉争行为对原告基于独家转播权所享有的竞争优势以及相应的商誉、经济利益造成的直接损害，同时也考虑了该行为对网络游戏直播行业正常秩序的损害。

网络实时转播本质上是一种互联网信息传播的新技术，丰富了信息传播的途径和媒介。在“互联网+”时代，新的传播技术或媒介的出现意味着作品的新的商业利用方式以及潜在的经济利益。网络实时转播即凸显了视听节目的新的商业利用价值，相关纠纷的出现表明了节目权利人对于自身权益的关切。对利益的追求驱动新技术、新兴行业的发展，但不断的纠纷又将困扰、妨碍行业的后续发展。由于法律制度本身的滞后性，新类型纠纷案件的出现首先是对司法裁判者的挑战。虽然裁判者面对的是个案，但在这些案件中不应局限于个案的定纷止争，而需要通过个案的裁判，明晰规则，规范和引导技术发展，在保护权利与促进发展之间取得平衡。

后记：本文仅代表作者个人观点，与作者所在单位无关，如有谬误，敬请批评指正。

注 释：

① 参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3199号民事判决书。

② 陈锦川著：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第331页。

③ 《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条。

④ 参见孔祥俊著：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第102至第107页。

⑤ 曹建明副院长在在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2004年11月11日）。

⑥ 奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2011年11月28日）

⑦ 参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号民事判决书。