如何看待商标独占使用权的“一女多许”

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作 者 | 徐卓斌 中国社会科学院博士研究生

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

日前，法院就帕弗洛公司诉艺想公司、毕加索公司商标使用许可合同纠纷案作出终审判决。该案的核心法律问题是，如何看待商标权人将商标独占使用权“一女多嫁”。本案判决书已由知产力于11月6日推送，此处不再重复。现针对两大主要问题评析如下：

一、恶意串通导致合同无效的认定条件

本案中一审原告主张在后合同无效有两项依据：一是艺想公司与毕加索公司恶意串通损害帕弗洛公司利益，二是在后合同违反法律法规强制性规定。现行法中并无多重独占许可合同无效的规定，因此后一项所谓的法律依据并不成立，而前一项关于恶意串通的理由，由于现行法存在不清晰之处，有探讨之必要。

根据《合同法》第五十二条规定，恶意串通损害第三人合法利益的合同无效。恶意串通，是以损害他人利益为目的而相互通谋、相互勾结做出的意思表示，原告不仅要证明被告主观上具有加害的故意，还要证明客观上具有勾结、串通的行为。恶意串通导致合同无效，是中国合同法特别的制度，为其他国家合同法所罕见。在美国法上，只有违反公共政策的合同才是无效合同。合同的核心要义在于允诺、交换和执行，合同是人无法具体感知的一种抽象法律关系，而非其书面或口头的形式。合同的内核是合同方之间的交易，而合同是安排各方未来行为的一项工具。在司法实践中，法院越来越倾向于较少运用合同无效制度，其主因在就于合同是市场交易的工具，认定合同无效其直接后果便是导致交易链条断裂，导致市场运转遭遇工具性的障碍，对于发展市场经济殊为不利。《合同法》第五十二条所规定的恶意串通，通常表现为利用合同形式转移财产、逃避债务以及与相对人之代理人串通损害相对人利益等。合同法无效制度的精髓在于规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，其行为本身即具违法性，因此法律规定此类合同归于无效。

要认定本案中艺想公司与毕加索公司签订在后的独占许可合同时是否存在恶意串通，也要从主观要件和客观要件两方面来判断。从主观恶意的认定看，艺想公司与帕弗洛公司生产销售类似书写工具产品，在同一市场展开竞争，且毕加索公司在向法院提交的书面答辩意见中称已将其与帕弗洛公司的商标使用许可情况告知艺想公司；艺想公司与毕加索公司在商标局2012年3月13日公告终止备案之前的2012年2月16日即签订系争商标使用许可合同，虽然商标使用许可合同备案于2012年1月1日终止，但并无证据表明帕弗洛公司与毕加索公司的商标独占使用许可合同关系已经解除，不能仅依据备案之终止而推定商标使用许可合同之解除；艺想公司亦表示其知悉帕弗洛公司与毕加索公司之间的涉案商标使用许可关系。据此，可以认定艺想公司在与毕加索公司签订系争商标使用许可合同时知晓帕弗洛公司与毕加索公司之间存在涉案商标独占使用许可关系，因此艺想公司并不属于在后被授权之善意第三人。

然而，艺想公司不属于善意第三人，仅意味着其对毕加索公司与帕弗洛公司之间的涉案商标独占使用许可关系是知情的，并不一定意味着其与毕加索公司间存在恶意串通并损害第三人利益之行为。艺想公司与毕加索公司签订使用许可合同的目的在于使用涉案商标，虽然艺想公司和毕加索公司在签订系争合同时，并未以毕加索公司和帕弗洛公司解除其双方在先的商标独占使用许可合同为合同生效前提之做法存在不妥,导致先后两个商标独占使用许可合同的许可期间存在重叠，但综合艺想公司在其系争合同中要求毕加索公司积极撤销与帕弗洛公司的备案合同等条款，本案中尚无充分证据证明艺想公司有加害帕弗洛公司的主观恶意。

从客观行为的认定看，原告还要证明被告双方存在串通行为。所谓串通，本身即带有一定的否定性评价，意味着双方本着共同损害他人的故意而进行合谋。当然，串通行为在多数时候应该可以从行为外观上推定，但其前提应是合同双方的恶意。本案并无双方串通的直接证据。艺想公司、毕加索公司的投诉、举报行为，系基于其自认为艺想公司已获得涉案商标的独占许可使用权，且相应行政机关并未作出帕弗洛公司违法的决定，难言属于双方恶意串通之行为。系争合同专门设置的限制合同双方与第三方和解的条款，符合艺想公司维护其合同利益的目的，系市场竞争中的常见手段，同样难以认定系恶意串通行为。虽然艺想公司试图影响毕加索公司与帕弗洛公司之间的涉案商标独占使用许可关系的动机是明显的，但鉴于艺想公司与帕弗洛公司系同业竞争者，其采用与涉案商标权利人毕加索公司签订独占使用许可合同、要求毕加索公司不得在同类产品上向第三方授权使用涉案商标的方式展开市场竞争，该竞争方式本身并不具有违法性。本案表明，尽管商标权人对外同时签订多个商标独占使用许可合同的行为有违诚信，但恶意串通导致无效的认定标准较高，在后合同本身并非无效。

二、多重独占许可下商标使用权的归属

本案中最为核心的法律问题是，同一商标之上成立了两个有效的独占许可使用合同，其独占许可使用期间存在重叠。显然，基于独占许可使用的唯一性特点，不可能两个被许可方都有涉案商标的独占使用权。权利归属于谁、权利变动的规则是什么，不无疑问。至少有以下几种可选择的方案：1.独占使用权归属于在先签订合同的被许可人。其理由在于，商标权人已经通过在先合同将商标独占使用权予以处分，在先被许可人已经获得使用权，此后商标权人已不能再行处分；2.独占使用权归属于在后签订合同的被许可人。其理由在于，商标权人通过签订在后许可合同的方式，解除了在先的许可合同，在先被许可人已经丧失使用权，在后被许可人基于合同获得独占许可使用权；3.两被许可人均无独占使用权。其理由在于，商标独占许可使用合同虽已签订并生效，但其合同义务需要商标权人履行，其履行方式为不与他人另行签订许可使用合同，一旦另行签订，即为违反在先独占许可使用合同，导致在先被许可人实际上仅获得普通许可使用权，基于商标权人具有处分权，在后被许可人亦可获得商标的普通许可使用权。

本案中艺想公司与毕加索公司之间的商标使用许可合同已成立并生效，但合同已生效并不等于合同已被实际履行，合同中约定的内容是否已被合同双方依约履行，应以双方的实际履行行为为准。艺想公司、毕加索公司均知悉帕弗洛公司与毕加索公司就涉案商标存在的独占使用许可关系，艺想公司相对于帕弗洛公司与毕加索公司之间的商标独占使用许可合同关系而言不属于善意第三人。毕加索公司与帕弗洛公司之间就涉案商标存在独占使用许可合同关系，且该独占使用许可合同正常履行，虽然毕加索公司与帕弗洛公司之间的涉案商标使用许可合同备案于2012年1月1日终止，但在无证据表明帕弗洛公司与毕加索公司的商标独占使用许可合同已被解除的情况下，应认定该独占使用许可合同关系依然存续。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，商标许可使用合同未经备案的，不得对抗善意第三人。对此条款如作反对解释，则可认为商标许可使用合同即使未经备案，仍可对抗非善意的第三人。

本案即是此种情形。由于艺想公司不属于善意第三人，因此帕弗洛公司依据其与毕加索公司间的商标使用许可合同取得的涉案商标独占许可使用权，可以对抗艺想公司与毕加索公司之间的商标使用许可合同关系。虽然毕加索公司与艺想公司之间的商标使用许可合同已成立并生效，但由于帕弗洛公司就涉案商标取得的独占许可使用权一直存续，毕加索公司已不能对涉案商标的使用权进行处分。鉴于毕加索公司实际上并未履行其与艺想公司签订的商标使用许可合同之义务，艺想公司也就不能据此系争合同获得涉案商标的使用权。换言之，艺想公司与毕加索公司签订的系争合同，并不能剥夺帕弗洛公司对涉案商标享有的独占许可使用权。由此，帕弗洛公司依据在先的独占使用许可合同已经形成的商标使用的状态，应认定未被在后的商标独占使用许可合同关系所打破。

三、商标使用权处分理论

本案二审判决实际将民法上负担行为、处分行为相区分的理论运用到商标权利的变动上。传统民法上所谓负担行为，是指不发生对标的物的处分、只为当事人设定一定义务的行为，仅产生当事人的请求权；所谓的处分行为，是指直接行使支配权的行为，其法律效果是使权利发生部分或整体的被限制或被消灭。处分行为使相对人取得权利，其生效要件为为行为人具有处分权，而负担行为的效力在于使行为人承担给付义务。处分行为包括物权行为和准物权行为，准物权行为是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为。本案中毕加索公司通过分别与帕弗洛公司、艺想公司签订商标独占许可使用合同，给自己设定了两项债法上的给付义务。不同于物权之一物一权主义，多项债权或债务是可以并行不悖的，因为债的制度其主要功能在于提供社会交易工具，债权的类型化，某种意义上是一种虚拟，而不同于有体物上物权之实在性。基于两项并存的债权债务关系，毕加索公司在本案中负有向帕弗洛公司、艺想公司分别为给付的合同义务，但这只是合同法上的应为义务，并不意味着已经完成实际给付。何谓实际给付？须依赖于毕加索公司的处分行为。本案中在先的独占许可使用合同，已得到双方的履行，帕弗洛公司获得涉案商标的独占使用权，毕加索公司获得相应许可费，且该履行行为直到毕加索公司与艺想公司签约时，未受到任何干扰。值得注意的是，毕加索公司处分的涉案商标的独占使用权，相当于处分了涉案商标的完整的、所有的使用权，毕加索公司虽然仍是涉案商标的所有权人，但其对商标使用权已经失去再处分的权利，除非其通过解除与帕弗洛公司之间的合同以实现处分权的回归。毕加索公司与艺想公司签订的在后许可合同，无论其属于独占许可或是其他方式的许可，均属于无权处分合同。合同并不仅因无权处分而无效。至于在后许可合同有效但难以履行的问题，首先该合同并非履行不能，如毕加索公司解除在先合同，则在后合同仍可履行；其次，虽合同有效但难以履行，但双方之间的权利义务纠纷可通过违约之诉解决。总而言之，将民法负担行为、处分行为区分理论运用到商标使用许可交易上，可以有效解决现实的法律问题。

但是，上述的商标使用权处分理论的适用也不能僵化、绝对化。试举一例：商标权人与多个被许可人在同一时期均签订独占许可使用合同，许可的期间、地域范围均有重叠，并且合同均未备案、被许可人均不知晓存在多个许可合同并存的情况。关于合同的效力，当然仍应认定合同均有效，但商标使用权的归属规则应有不同。关键在于现行《商标法》第四十三条已明确规定商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人，据此规定，既然多个许可合同均未经备案，且各被许可人均为善意第三人，那么其合同效力并无强弱之别，即使合同签订时间有先后之分亦无影响，如果简单根据处分理论将商标独占使用权判归最先签订合同的被许可人，显然违背此条文的精神，可行的办法是认定所有被许可人皆享有商标使用权，在此情形中，所谓的独占使用许可合同实际上不过是普通使用许可合同而已。可以认为，此时合同的“名”与“实”存在相互背离，虽然签订的是独占使用许可合同，但商标权人实际处分的却是商标普通许可使用权，而被许可人的救济途径应当是违约之诉。实际上，类似的多重独占许可的问题，在著作权、专利权的使用许可交易中同样存在，治本之法是将备案作为独占使用许可合同的生效要件，如果立法明文规定实现备案机关的一元化、不备案则合同不生效，那么类似的问题即可迎刃而解。

四、其他衡量因素

本案终审判决还考虑了肯定商标使用价值以及商标使用秩序的理念。本案中毕加索公司作为商标权人，其并不自行使用涉案商标，或者说对外许可使用为其仅有的商标使用方式，实际的商标使用者为帕弗洛公司。实质意义上的商标权，并非产生于注册。商标权作为一项财产权利，来自于商标的实际使用，以及由此而产生的商誉，无论是英美法系还是大陆法系，都没有把商标注册当作获得财产权利的一个途径。商标权产生于、积累于实际使用中，没有实际使用，则商标仅为一符号或标记，便失去予以商标权保护的合法性基础。本案中帕弗洛公司多年经许可使用涉案商标，无疑已建立起一定的市场声誉，消费者已建立起涉案商标与帕弗洛公司之间的特定联系，这是商标权的实质内容，至少积累的商誉除归属于商标权人之外，独占被许可人也应当“利益均沾”，方符合客观实情和实质正义，这或许可视作允许独占被许可人以自己名义单独提起侵权之诉的一种“反射利益”。在其背后，更是一种商标使用的秩序，若未经法定程序或至少是相关方合意即打乱此种秩序，其最终受损者还包括处于信息弱势的相关消费者。本案“始作俑者”毕加索公司的双重授权行为若得以合法化，则无疑有悖公平诚信原则、扰乱商标使用秩序并最终有损相关消费者利益。考虑及此，本案保护在先的被许可方，成为必然的价值取向。另外，本案属确认合同无效之诉，本不需对何者享有独占许可使用权作出认定，但基于两点，二审判决对此予以明确：一是案件审理中艺想公司一直以帕弗洛公司没有获得许可使用权作为抗辩，对此不得不予以回应；二是双方基于各自的独占使用许可合同在全国各地提起多起针对对方的侵权之诉，如对涉案商标独占许可使用权归属不作实质处理，则此类侵权之诉仍可能不得案结事了。因此，本案终审判决从根本上解决了两者间的纠纷，帕弗洛公司虽然没有胜诉，但其独占许可使用权人的地位却得以确认。本案的判决体现了市场经济中民商法的基本理念：尊重意思自治、促进交易成功、守护市场诚信、维护市场秩序。