在线教育那么火，如何使用他人课件算合理使用？

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作者 | 刘春林 华东政法大学知识产权专业硕士，广东金地律师事务所

(本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

网络课堂在现代社会极大地被普及。一般而言，网络课堂是以课件为依托的，讲解人往往通过课件的展示辅助课程的讲解。而课件的制作往往需要使用其他人的作品，比如一段音乐、一段文字，用以说明其讲解的某些内容或者将其作为教学的内容进行讲解。这里便可能涉及到构成著作权侵权的问题。实践中，也已经出现了此类诉讼，如2011年发生的“朱莉亚·班纳·亚历山大诉北京市海淀区戴尔培训学校、北京洲际文化艺术交流有限公司侵犯著作权纠纷”案。

课件制作人为了尽可能地降低侵权风险，往往便少量地使用他人的作品，比如仅仅使用作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品。在著作权法上，对这种使用行为应当作何种定性呢？是侵权范畴，合理使用范畴还是法定许可范畴呢？本文拟对这一颇为容易引起困惑的问题作一研究，并从研究结论出发提出未来的修法建议。

一、司法实践对合理使用法定情形的突破

一般情况下，在网络课堂课件中使用他人作品这一行为受著作权法中的信息网络传播权控制。依《信息网络传播权保护条例》第八条的规定，只有在该网络课堂是为了实施九年制义务教育或者国家教育规划时，这种使用才可进入法定许可的范畴。①而我国合理使用包括了12种情形，且这种规定是封闭式的，没有兜底条款。这也就意味着，只有使用他人作品的行为落入这12种情形的范围内，才可能构成合理使用。而本文讨论的情形是不属于这12种情形中的任何一种的。因此，从法律文本的规定来看，本文讨论的情形不属于合理使用，这同时也就意味着，对于在网络课堂课件中少量使用他人作品的行为，除了落入法定许可范畴的那些情形外，其他情形下的使用行为构成著作权侵权。

然而，司法实践却对上述结论作出了一定修正。我国著作权法对于合理使用制度的规定主要是借鉴了大陆法系国家的立法模式，即在立法中全面而具体地列举各种不需要经过著作权人许可的使用作品行为，作为“权利的例外和限制”，但是往往缺乏一项判定特定行为是否属于“例外和限制”的一般原则。这样，法官就难以运用自由裁量权在著作权法规定的情形之外认定受“专有权利”控制的行为不构成侵权。②与之相反的是，美国版权法并没有在立法中详尽地列举各项能够构成合理使用的具体情形，而是规定4个参考因素供法官在具体的案件中判断某一行为是否构成合理使用。这4个因素为：（1）使用的目的和性质，即使用是否未商业目的；（2）被使用作品的性质，即作品是具有高度原创性的还是含有大量公有领域的材料的；（3）被使用部分的数量和质量，即被使用部分占原作的比例和重要程度；（4）对作品市场的潜在影响，即使用是否会影响原作及演绎作品的市场销路。③

相比于大陆法系的封闭式立法，虽然美国的“四要素检验法”更加依赖于法官的自由裁量，确定性不足，但是在应对新情况新问题方面，美国立法具有的灵活性是封闭式立法所不可比拟的。正因为此，在面对频频出现的新情况新问题时，我国法院多次突破封闭式立法的限制，借鉴美国的“四要素检验法”来判断某种使用作品的行为是否构成合理使用。典型者如涉及搜索引擎提供网页快照的“丛文辉诉搜狗”案④、“泛亚诉百度案”⑤和“音著协诉百度案” 案⑥等。在这些案件中，法院的做法可细分为两种：一种是直接运用美国的四要素来分析某一使用作品的行为是否构成合理使用；另一种则是适用《著作权法实施条例》第二十一条，以该条规定的是否“影响该作品的正常使用”和是否“不合理地损害著作权人的合法利益”作为合理使用的认定标准⑦。 需要指出的是，这两种做法其实是一致的。《著作权法实施条例》第二十一条所规定的判断标准是十分抽象的，需要通过具体的参考因素来确定和解释。而美国的四要素正好可以用于解释这两个标准。可见，在需要突破法定情形来判断合理使用时，借鉴美国的四要素是具体可行的方法。

就目前而言，虽然司法实践对合理使用法定情形的突破似乎有法官造法之嫌，不符合我国成文法的传统，但是立法总是难以跟上现实的发展变化，固守滞后的法律势必造成不合理的结果，而司法突破成文法不合时宜的制约，却往往能够推动立法的发展。事实上，针对上述司法实践中知识产权法官不得已的“造法”行为，我国在第三次《著作权法》修订过程中已经作出了一定的回应。《著作权法》修改草案第二稿和第三稿（送审稿）中的合理使用条款均在列举完12种具体的合理使用情形之后增加了一项“其他情形”，也就是兜底条款。⑧如果送审稿中的该条款得以通过，那就意味着著作权法从立法上承认了法院灵活认定其他未被法院列举的情形构成合理使用这一做法的合法性。

二、四要素的适用与现行法定许可规定之间的价值冲突

基于前文的分析，我们不难理解运用灵活的标准来判断合理使用这一做法的合理性以及它被未来立法明确认可的可能性。由此，我们就有理由借鉴美国判断合理使用的四要素来分析本文讨论的情形是否构成合理使用。

在朱莉亚·班纳·亚历山大诉北京市海淀区戴尔培训学校、北京洲际文化艺术交流有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，法院已经根据美国的四要素分析了在网络课堂课件中使用他人作品的行为能否构成合理使用。与本文讨论情形不同的是，该案涉及的是大量使用他人作品的行为，而非少量使用，因此，结论也应有所不同。前已述及，若是为了实施九年制义务教育或者国家教育规划，在网络课堂课件中少量使用他人作品的行为已经被《信息网络传播权保护条例》定性为构成法定许可。因此，只需要分析基于其他目的的情形下对这种行为的版权法定性。

在判断合理使用的四个要素当中，第一个因素 “使用的目的和性质” 和第四个因素 “使用对于原作潜在市场或价值的影响” 最为重要。根据第一个因素，法官应当考虑对作品的使用是否为 “转换性使用” 。如果被告单纯再现和利用原作品的价值和美感， 则很难认定为合理使用。如果被告对作品的使用导致作品的功能发生了转换， 实现了新的目的或功能，则可能被认定为合理使用。根据第四个因素， 如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代， 则很难认定合理使用。⑨

首先，在网络课堂的课件中少量使用他人作品，一般是为了更好地阐述讲解人意图讲授的知识点，所以这种使用并非是为了单纯再现和利用原作品的价值和美感，应当被认为具有一定的转换性。其次，因为是少量使用他人作品，所以网络课堂的学习者无法欣赏到作品的全部或者大部分，这对于作品的潜在市场影响甚微。基于此，虽然这种使用一般情形下属于商业性使用，但是这种使用更应当被认为是合理使用。

一般情况下，在网络课堂课件中少量使用他人作品应当被认定为合理使用。这是适用“四要素检验法”分析得出的结论，与现行的司法趋势相符合，也极有可能被修订之后的《著作权法》所确认。但是，这一结论却将使著作权法的内在价值取向产生不协调处。

合理使用与法定许可之间的一个重要区别在于，某一使用作品的行为若属于前者，则使用者无需向著作权人支付许可费，若是属于后者，则使用者应当向著作权人支付许可费。这种区别反映出二者在著作权法中体现的价值差异。从对著作权人权利的限制角度而言，合理使用的限制要强于法定许可；而从赋予社会公众使用作品自由的角度而言，合理使用所赋予的自由也要大于法定许可。所以，著作权法要对某种使用作品的行为赋予较大自由时，它就会将此类行为定性为合理使用；反之，则定性为法定许可。

前已述及，根据目的的不同，在网络课堂课件中少量使用他人作品的行为可以被分为两类：一类是为了实施九年制义务教育或者国家教育规划使用他人作品，这类行为被《信息网络传播权保护条例》第八条定性为构成法定许可；一类是基于其他目的使用他人作品，这类行为应当被定性为合理使用，前已分析。然而，这种结论却有悖于著作权法的内在价值体系。因为著作权法将前一种行为规定为法定许可，本意在于促进九年制义务教育或者国家教育规划的实施。⑩相比于一般的以营利为目的的教育，九年制义务教育或者国家规划教育更应当得到国家的支持。而《信息网络传播权保护条例》第八条的规定就是国家支持在法律层面上的体现。但是，随着合理使用法定情形的突破，基于其他目的使用他人作品的行为得以被认定为合理使用。这意味着，在网络课堂课件中使用他人作品这一方面，立法对于一般的以营利为目的的教育的支持力度超过了九年制义务教育或者国家规划教育。这显然已经违背了《信息网络传播权保护条例》第八条的立法本意。

简言之，上述法律困境是：应当被赋予较大自由的使用作品行为被定性为法定许可，而应当被赋予较小自由的使用作品行为却被定性为合理使用。这正好破坏著作权法的内在价值体系。因此，立法必然要对二者之一的法律定性作出改变。

三、解决冲突的合理路径与由此得到的立法启示

笔者认为，在合理使用的法定情形被突破的大背景和大趋势下，解决这种冲突的合理路径应当是删除《信息网络传播权保护条例》第八条。《信息网络传播权保护条例》第八条是在著作权法对合理使用的情形采封闭式立法的背景下制定的。这在合理使用的法定情形未被突破的情形下，确实能起到促进九年制义务教育或者国家规划教育的作用。但是，在法院得以根据特定因素判断某一行为是否构成合理使用的情形下，相对而言，这一规定却变成阻碍九年制义务教育或者国家规划教育的因素了。因此，在本次《著作权法》修订中，如果修改草案送审稿中合理使用条款中规定的“其他情形”得以通过，那么与《著作权法》配套的《信息网络传播权保护条例》第八条也应当相应地被删除。如果这一修法建议得以被采纳，那么在网络课堂课件中少量使用他人作品的行为将统一地被认定为合理使用，这是一个比较合理的结论。

通过对上述问题的讨论，我们可以获得这样的启示：著作权法本身的各种制度之间往往存在着某种联系。“牵一发而动全身”，在改易某一具体的著作权制度时，必须考虑这种改易将对其他相关制度造成的影响，并作出适当的调整。

注释：

① 《信息网络传播权保护条例》第八条规定：“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。”

② See Andre Lucasn,Pascal Kaminan,Robert Plainsantn,FRA International Copyright Law and Practice,Matthew Bender & Company,Inc. (2005),§11[1].转引自王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第219页。

③ See 17 USC 107.

④ 参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民终字第12533号。

⑤ 参见北京市高级人民法院民事判决书 （2007 ） 高民初字第 1201 号。

⑥ 参见北京市海淀区人民法院民事判决书 （2008 ） 海民初字第 7404 号。

⑦ 《著作权法实施条例》第二十一条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

⑧ 参见《著作权法》修改草案第二稿第四十二条第一款和《著作权法》修改草案第三稿第四十三条第一款第一款。

⑨ 王迁：《搜索引擎提供 “快照” 服务的著作权侵权问题研究》，载《东方法学》2010 年第 3 期，第133页。

⑩ 王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第219页。