失效外观设计可以随便用吗？

作者|袁博 上海市第二中级人民法院

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外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。当附着于产品上的外观设计满足独创性的条件时，可以构成著作权法意义上的作品；当外观设计满足来源识别性的条件时，又可以构成商标法意义上的标识。可见，当满足一定条件时，同一载体标识上可能同时存在外观设计专利权、著作权和商标权。那么，问题来了：当外观设计上同时还存在著作权等其他知识产权时，失效的外观设计专利是否必然不受法律保护？

外观设计失效并不代表其他权利失效

在法律规定上，我国现行的知识产权法中的外观设计、作品和商标的权利终止都有法定条件，但是，法律并没有规定同一载体上的知识产权相互之间会因为一种失效而导致其他类型的知识产权也同步失效。从司法实践来看，最高人民法院在“晨光笔特有装潢”不正当竞争纠纷案[1]中，对于这一问题也作出了明确的回答：在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不必然导致其他权利同时也失去效力。由此可见，当外观设计同时还满足构成作品和商标的条件时，应当同时受到专利法、著作权法和商标法的保护。

失效外观设计进入公有领域的条件

由以上的分析不难看出，一项失效的外观设计要进入公有领域，必须要满足一个条件：外观设计权利载体上没有附着其他类型的权利或者所附着的其他权利均已失效。

有人担心，失效外观设计如果未能按时进入公有领域，会使专利法有关外观设计保护期限的规定形同虚设，同时也使公众自由利用失效专利的权利无法实现。其实，这种担心是多余的。首先，大部分的外观设计并不都能同时能满足“独创性”的高度构成作品或满足“来源识别性”的条件构成商标，因而在失效后基本上都能按时进入公有领域。

有著作权的失效外观设计不进入公有领域

此种失效外观设计要获得著作权法保护，必须具备构成作品的条件。而要构成作品，必须要满足独创性的要求。而要满足独创性，至少要满足两个条件：一是要达到一定的创作高度；二是要排除“唯一表达”的情形，对于外观设计而言，就是其构成的作品不能是由外观设计的功能或外形所唯一决定的。总之，只要外观设计具备一定的创作高度、且不是由外观设计产品的功能或外形决定的“唯一表达”，就可以使外观设计在失效后并不必然进入公有领域。

有商标权的失效外观设计不进入公有领域

失效外观设计要获得商标法的保护，除了满足法定的各种条件外，最主要的是要满足商标的显著性，即能有效标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性，换言之，就是只要能让消费者有效的进行区分，那么该外观设计便具有了显著性而满足了商标法的要求，从而可以注册为商标从而获得商标法的保护。

构成知名商品特有装潢的失效外观设计不进入公有领域

对于获得外观设计的商品外观而言，外观设计失效后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，外观设计就有可能构成“知名商品的特有装潢”（反法修订后，已被改称为“有一定影响的装潢”，为谈论方便，本文仍沿用原来的表述），如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。最高人民法院在前述“晨光笔特有装潢”不正当竞争纠纷案中，指出了失效外观设计获得反不正当竞争法保护的条件：a.使用该设计的商品必须构成知名商品；b.该设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为知名商品的特有包装或者装潢；c.该设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计；d.他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。

注释：

[1]参见最高人民法院（2010）民提字第16号。

（本文仅代表作者个人观点）