外观专利与美术作品之共生研究

作者 | 孔夏雨 李叶文  北京炜衡（杭州）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

不同知识产权类别对各自划分的保护对象范围的权利来源、保护期限、保护范围、保护力度等存在差异，导致各权利之间存在一定的交叉和重叠。正如权利人独立设计完成一件美术作品，而后申请外观设计专利权的保护，理论上，著作权因作品完成之日起自动产生，外观设计专利权因申请而授权，两种权利同时存在于一件客体上的现象并不冲突。

但著作权保护期限为个人死亡后五十年，法人作品首次发表后五十年；外观设计专利权保护期限为自申请之日起十五年，两种权利保护期限不同。实践中，针对出现外观设计专利行权受阻时，如因外观设计专利权人因未缴年费或专利权利保护期限届满；外观设计专利权人在申请专利前，将产品公开导致专利无新颖性被他人提出无效等，外观设计专利权终止的后续期间内，能否获得著作权的保护，或者可以获得何种保护？

一、美术作品著作权与外观设计专利权竞合的法律规定

（一）我国立法保护

《专利法》第二条定义的外观设计，指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。

《著作权法实施条例（2013修订）》第四条定义的美术作品，指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。

2014年6月6日发布的《著作权法》（修订草案送审稿）第五条新增“实用艺术作品”的定义，指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。虽该作品类型并未纳入最终的法律中，但给实务中处理该类案件借以借鉴经验。

2018年4月20日实施的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第二章权利客体的审查第2.6条指出，实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分可以作为美术作品受著作权法保护。专利法、商标法、反不正当竞争法能够提供保护的，不影响当事人对其中具有独创性的艺术美感部分主张著作权法保护。

《实施国际著作权条约的规定（2020修订）》第六条规定，对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品(包括动画形象设计)用于工业制品的，不适用前款规定。

由此可见，外观设计突出美感与工业应用功能；美术作品在于保护独创性的表达。两者具备客观要件的竞合，若外观设计具备美术作品的独创性，其具备的可分离的艺术美感部分可以获得著作权法的保护。而专利法律制度的设立目的在于鼓励创新与阻止垄断，专利权人的专利权保护范围以其提交申请之时所提交的权利要求书中所列明的权利要求范围为限，无法涵射至其他范围；以及给予一定期限的独占垄断权。专利权终止后的公示效力能否有效排除该外观设计所得的著作权保护，我国立法并未明确规定，导致实务对该现象的处理得出完全相反的思路。

（二）域外立法保护

《伯尔尼公约》第2条第7款规定，考虑到本公约第七条第四款的规定，本联盟成员国得以立法规定涉及实用美术作品及工业设计和模型的法律的适用范围，并规定此类作品，设计和模型的保护条件。在起源国单独作为设计和模型受到保护的作品，在本联盟其他成员国可能只得到该国为设计和模型所提供的专门保护。但如在该国并不给予这类专门保护，则这些作品将作为艺术品得到保护。

《法国知识产权法典》第L.112－1条规定，本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的载体、表达形式、艺术价值或功能目的。

美国《1976年版权法》第101条规定，实用艺术作品属于受版权法保护的绘画、雕刻和雕塑作品，但仅针对作品的形式而非机械或实用方面的设计，只有能从实用方面分离出来的具有绘画、雕刻和雕塑特征的部分才能作为绘画、雕刻和雕塑受版权法保护。

从各国对作品的保护来看，大多认为具备艺术美感的独创性表达，可以获得版权保护，也未排除可以获得外观设计专利权保护的禁止性规定。

二、外观设计专利权与美术作品著作权竞合的实务观点

实务中对外观设计专利权终止后能否继续获得著作权保护的处理思路，存在实质上的分歧。有案例认为专利权的终止公示，具有公示公信效力，已进入公有领域，无法就其外观设计获得著作权保护；也有案例认为权利期满后，权利人丧失的仅仅是专利权，而非另一著作权，仍可以受到著作权法的保护。

1、外观设计专利权终止后不得继续适用著作权保护

专利权因权利人的申请而获得授权，具有公示公信效力。因保护期限届满或者其他原因导致专利权终止的，该专利便进入公有领域，成为社会公众均可以自由利用的公共财富，已贡献给了全社会。

部分法官认为，若允许以享有外观设计专利中的外观设计图片的著作权为由阻碍他人实施已经进入公有领域的专利，因著作权自作品创作完成之日起即产生，故公众无法得知其对已经进入公有领域的专利的利用是否会受到著作权人的追究，这显然有损社会公众的信赖利益，亦与专利法之宗旨相悖。

例如，（2004）深中法民三初字第670号、（2005）粤高法民三终字第236号深圳市王三茂食品油脂有限公司与深圳市福田区永隆商行著作权侵权纠纷案中，一审广东省深圳市中级人民法院与二审广东省高级人民法院均认为，三茂公司对涉案标贴作品既享有著作权也享有外观设计专利权，因三茂公司自愿选择了外观设计专利权的保护，因外观设计专利未缴年费而已失效，进入了公有领域，已经成为任何人都可以使用的公众财富，从而失去了著作权的专有权保护。三茂公司不能禁止他人在相同或类似的产品上使用相同或近似的外观设计。

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（2005）粤高法民三终字第236号

（2013）嘉海知初字第10号、（2013）浙嘉知终字第5号、（2014）浙民申字第660号谢新林与叶根木、海宁市明扬食品有限公司著作权侵权纠纷案中，一审浙江省海宁市人民法院与二审浙江省嘉兴市中级人民法院、再审浙江省高级人民法院均认为，外观设计专利权的保护范围是与其附着的产品紧密相连的，只局限于与外观设计专利产品在相同或相近似类别的产品上使用相同或相似的图案，在该保护范围以外，仍可以依据著作权利受到保护。本案，叶根明、明扬公司对涉案包装袋图案的使用方式与谢新林的使用方式一致，均为印刷在榨菜食品的外包装带上，两者使用方式和使用产品均属相同，落入外观设计专利权保护范围内的全部设计特征，属于对已进入公有领域的外观设计专利的实施。即使谢瑞林对该专利图片享有著作权，且该著作权尚在保护期内，谢新林亦不得以此为由阻碍他人对已经进入公有领域的自由技术的实施。

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（2013）浙嘉知终字第5号

2、外观设计专利权终止后可以继续适用著作权保护

（2014）常知民初字第85号、（2015）苏知民终字第00037号北京特普丽装饰装帧材料有限公司与常州淘米装饰材料有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，一审江苏省常州市中级人民法院、二审江苏省高级人民法院均认为，某一作品在受到著作权法保护的同时，由于其在工商业领域的使用而同时获得专利法、商标法、反不正当竞争法的保护，既符合民法的宗旨和基本原则，也早已被社会公众所认同。外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在，受到著作权法的保护。如果因为外观设计专利权失效，该图案就进入公有领域，这一结论显然与著作权法相抵触，其实质是将著作权当作专利权的从属权利，这既无法律依据，也与基本法理相悖。淘米公司认为其涉案使用行为系出于对国家专利公告的信赖，属于一种信赖利益，对此本院认为，专利公告仅告知社会公众涉案专利权中止，而并未涉及该权利客体是否受到其他法律的保护，淘米公司认为其有权使用涉案图案，是其自己对法律的理解，如果理解错误，应该自己承担不利的法律后果，其关于信赖利益的抗辩没有法律依据，本院不予支持。

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（2015）苏知民终字第00037号

(2018)粤19民终8831号东莞市童兴实业有限公司、SophielagirafeSAS（苏菲吉哈夫公司）著作权权属、侵权纠纷案中，二审广东省东莞市中级人民法院认为，是否拥有专利权与是否拥有著作权是两个不同的法律关系。专利权因有效期届满失效，其享有的著作权依然存在，受到著作权法的保护。

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(2018)粤19民终8831号

(2019)京0491民初23900号恒信玺利实业股份有限公司北京朝阳分公司与余玫娟著作权权属、侵权纠纷案中，北京互联网法院认为，即使外观设计专利已经失效，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，如果仍然符合著作权法规定的保护条件，仍应给予充分的著作权法保护。

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(2019)京0491民初23900号

上述案件对于外观设计专利权与著作权两项权利可以存在于同一客体中的观点是一致的，但针对外观设计专利权终止后能否获得著作权的保护的处理思路存在本质区别：一种观点认为外观设计专利权的保护范围为其已提交的产品类别属性，该部分权利终止后无法获得著作权的保护；另一种观点则认为著作权的完整性，不受外观设计专利权的影响，即使权利终止，也不否认在该领域内的著作权保护。

三、外观设计专利权终止后的著作权保护受限

1、外观设计专利与美术作品著作权保护范围不同

外观设计专利权的获权以申请为前提，而申请保护的类别基本参照《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》（下称“《洛迦诺协定》”）的国际外观设计分类（洛迦诺分类），便于确定外观设计产品的类别属性。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。也就是说，外观专利的用途限定了外观设计的比对范围，也影响着外观设计专利的保护范围，即以其限定的载体为限。

而著作权法意义上的美术作品，以其线条、形状、色彩等的选择、编排、组合及具体表现为独创性的判断对象，是对作品表达层面的保护，而非思想，也无具体的限定载体范围。可见，美术作品的有形载体范围远广于外观设计的保护范围。

外观设计专利权终止后，使用与该载体相同范围的相同或近似设计，并不侵犯著作权，即著作权的保护范围受失效外观设计专利的限制；而若在不同产品上使用相同或近似的设计，则属于著作权的保护范围，构成侵权。

2、外观设计专利与著作权的公有领域并不等同

专利权的授予、转移、无效宣告等产生权利变动的，均以国务院专利行政部门的公示为准。且《专利法》第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位和个人认为该专利的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。由此可见，任何人对专利权的公示公信效力均辅以信赖基础，有理由相信专利权因权利终止而进入公有领域，而无论专利权终止的事由如何，即使是因为专利权人未缴年费而导致权利终止，均可以自由使用进入公有领域的外观设计，并在此基础上进行创新，进而推动科学和社会的进步。

著作权行权以作品完成之日起自动获得，并不以著作权登记为必要条件，待著作权保护期限届满或著作权人主动放弃权利后，作品才会进行公共领域；事实上，中国版权保护中心无法查询到已登记作品图样，即社会公众无法得知是否会侵犯著作权。

对于已经失效的外观设计专利，可以认为其在专利法意义上已经进入了公有领域；若该外观设计同时还具备独创性，则构成著作权法意义上的作品，因其著作权的保护期限尚未届满，该外观设计并未进入著作权法意义上的公有领域。换句话说，两种权利的载体具备一定的重合性，社会公众并不当然能够自由使用权利终止的外观设计。但基于专利依申请获权的特性，从利益平衡角度来说，申请人被授权外观设计专利权即表明应当容忍善意的社会公众对其已失效的外观设计在限定产品上的使用，否则会损害社会公众对专利公示效力的信赖原则。若一项专利权利已经终止，社会公众对其的使用仍需要判断是否存在其他权利，而无法大胆使用，实际上会阻碍社会的进步。

3、著作权保护仍以独创性为要件

当然，外观设计专利权的终止，并不意味着该外观设计一定能获得著作权的保护，仍需满足独创性的成立要件。事实上，大部分的外观设计的目的在于工业应用，不能同时满足著作权法意义上的独创性。独创性是构成作品的实质性要件，是权利核心，重点在于体现作者个性取舍、安排的表达形式或表达方式之中。因此，一般情况下，外观设计专利权失效后，该外观设计进入公有领域，不会影响著作权或专利权制度。

四、总结

一件客体可以存在多种权利，各权利之间相互独立，一种权利的终止并不当然使得其他权利的消失。正是权利的竞合，使得维权链条产生复杂性，带来一定的争议。

外观设计专利权存在公示效力，社会公众可以依据公示获知该外观设计在某类产品上的使用已被专利权人所垄断，不得实施。当权利终止时，公众基于公示公信的信赖，合理认为已进入公有领域，可以正当使用，但并不意味着是无限制的。专利权的界线仍然包含在著作权范围内，对于已失效保护的产品类别的使用不应予以限制，即不构成著作权侵权；而在该产品类别之外，专利权的终止并不必然使得著作权保护的丧失，著作权保护的是表达，因此仍应当从著作权法角度判断是否构成侵权。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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