技术秘密刑事保护“十商” （上）

作者| 李德成 白露 金诚同达律师事务所

编辑 | 墨客

技术秘密（点）保护范围修改，准不准？

立案前的非公知性鉴定

在向公安机关提出技术秘密刑事控告前，需要遵照“明确”、“具体”且“真实”的原则完成涉案技术秘密（点）保密范围的撰写工作并组织相应的载体和说明文件，形成“非公知性”或“不为公众所知悉”的鉴定材料，委托鉴定机构针对所主张的每个技术秘密点进行鉴定，出具是否属于不为公众所知悉的《鉴定意见》，为刑事立案做好充分的准备。这里所讲的“明确”是指保护的范围要明确，“具体”是指保护范围的技术特征要具体 ，“真实”是指秘密点有载体能够证明是真实的。这虽然不是侵犯商业秘密罪立案的前提条件，但是对公安机关审查该控告是否立案却很重要。

立案后公安机关委托鉴定

在公安机关审查立案期间和立案后侦查终结前，可能会有多种原因致使受害单位或办案单位再次或多次委托鉴定机构就技术秘密（点）保护范围的非公知性进行鉴定的情况，比如：（1）控告主体发生变化权利范围需要调整；（2）发现新的犯罪线索或犯罪证据；（3）因载体“三性”有问题需要更换；（4）需要确定不同的查新时间点；（5）突发性的披露事件发生；（6）嫌疑人（单位）的质疑与反驳等。立案前鉴定机构就不为公众所知悉所做的《鉴定意见》，是针对受害单位的秘密（点）保护范围主张所做出的判断。该主张对立案侦查的有效推动和对查明犯罪事实的贡献等方面，信息严重不对称，并基于上述原因，受害单位修改技术秘密（点）保护范围确有需要。

办案单位应有条件允许修改

受害单位不论何种原因修改所主张的技术秘密（点）保护范围，必将产生一系列的“麻烦”问题需要应对和处理，公安机关不太愿意接受甚至有些办案单位非常反感直接拒绝。笔者认为不论是受害单位自身的原因，比如明显判断错误、证据未核查准确、未告知必要事实等，还是侦查客观需要，比如发现新的侵权事实或者侵权类型可能侵犯受害单位不同技术秘密点等情况，在符合必要条件的情况下建议接受对技术秘密（点）保护范围的修改。笔者结合所了解的情况，提出如下几点注意事项供实务中参考：

（1）受害单位做好修改原因的说明工作并提供相应证据；（2）办案单位做好修改秘密点事宜的问询、告知，秘密点说明文件与载体文件的接收工作；（3）区分新鉴定、补充鉴定与重新鉴定，并分别启动委托事项出具委托文件；（4）做好鉴定意见中修改秘密点《说明文件》《载体文件》的附卷工作；（5）依法向受害单位和嫌疑人（单位）告知《鉴定意见》的结论；（6）及时研究针对修改秘密点后《鉴定意见》结论的质疑与反馈，根据需要告知鉴定机构是否做书面回复等。

技术秘密秘点主张的数量，多不多？

确定秘密点时要考虑的因素

技术秘密刑事保护以受害单位所主张的秘密点不为公众所知悉为基础，这既与所指控的具体侵权行为及其行为的法定类型有关，也与侵权行为所产生的损害后果有关。就侵犯商业秘密罪而言，关系到刑事立案、采取刑事强制措施与否和定罪量刑等一系列问题。以嫌疑人（单位）所涉侵权行为与受害单位技术秘密具有直接关联性为基础，选择确定将哪些技术方案纳入技术秘密（点）保护范围。具体到每个案件，按照什么规则来确定，对实际操作有很高的要求。

建议要充分地考虑如下几个方面：

首先，所选择的秘密（点）必须符合“真实性”的要求，这是前提也是最基本的要求；其次，主张秘密点多少直接影响撰写说明、准备相应载体文件的工作量和鉴定费用；第三，与侵权行为无直接关联的秘密点起不到作用且可能泄密导致更大的损失；第四，已涉嫌被侵权应该被选择在内而没有主张的秘密点，无法进一步查证犯罪事实；第五，所选择的秘密点能够满足许可评估的要求并为评估方法的合理性提供必要的支持等。

综上分析，很显然选择确定的秘密点并不是越多越好，当然也不是越少越好。

确定秘密点数量时的注意事项

笔者，2020年11月在宁波为浙江省公、检、法系统做商业秘密联合培训，于2021年4月在沈阳市为沈阳检察机关和2021年7月在南京森林警察学院为公安部食品药品犯罪侦查局做专题培训，主讲的内容是《技术秘密刑事控告前的证据准备与诉讼中的配合工作》。在培训课件中提出，“应当结合被侵权产品（技术）涉及的各功能模块，合理分布确定数量”的观点，现结合实务做简要说明，供业界参考：

01 预判侵权行为的类型并针对可能的侵权行为结合被侵权产品确定技术秘密点

技术秘密刑事保护中被侵权的技术秘密有两种类型比较典型：一是，新研发完成的先进技术尚未商业化甚至还没有投入应用，以其技术方案为基础或者将其修改后申请专利并被公开；二是，商业化非常成功的技术秘密，这比较好理解越是商业成功的价值越高，侵权产生的获利越具有诱惑力。第一种类型在选择确定秘密点时相对比较简单些，笔者重点讨论第二种类型。这种类型技术秘密的侵权行为，不论是非法获取还是非法使用，或者是非法获取并非法使用，都是有明确的被侵权产品的，即受害单位使用涉案被侵权技术秘密生产或服务的产品。

在实务操作中，首先要与受害单位的技术专家商定并预判涉案侵权行为的类型或已经发生或者即将可能发生的具体侵权行为是什么。这就是所谓的针对侵权行为意之所指。所谓结合被侵权产品，是受害单位在生产被侵权产品时会使用到哪些技术秘密。

02 尽可能覆盖被侵权产品各功能模块，分别选择不同的技术秘密类型、合理分布确定数量

受害单位很熟悉自己的产品，但是对被侵权产品所使用的技术秘密是不是也会达到这样的熟悉程度，这却不一定。事实上，当侵权行为发生时或者决定要发起技术秘密刑事控告时，受害单位并不清楚所使用的技术秘密的具体方案包括哪些，具体是什么。这并不奇怪，甚至是常态。这与实际业态有关，因为企业并不是将其技术秘密（点）都撰写总结好附上载体文件做好技术档案后再去生产经营，而是因为发生了侵权行为需要启动技术秘密刑事控告根据实务中的需要，不得已才去完成这样工作。在具体某个技术秘密（点）的撰写和证据准备过程中，受害单位的技术专家也有不同意见，也发生争执，在尊重事实的基础上需要达成共识并落实到文件上的过程。结合被侵权产品确定所使用到的技术秘密是达成共识的重要基础，但是不能仅限于制造被侵权产品本身还应当包括生产（设计）被侵权产品所使用到的技术秘密。

结合被侵权产品确定在设计、制造和维护过程中所涉及的技术秘密后，务必请技术专家确认是不是已经全部覆盖到了各功能模块。然后，将所涉及到的各功能模块的技术秘密的类型进行分类型，比如软件代码类、生产工艺类、设备结构类等。被侵权产品各大功能模块所涉及的技术秘密类型尽可能体现其代表性。具体到每一个技术秘密点时，既可以各大功能为一组，比如扫描识别系统、检测分析系统分别确定秘密点，也可以某一类技术秘密类型比如特制设备结构类、软件源代码类为一组确定秘密点。

综上所述，在确定技术（点）的数量时，需要做到：（1）针对具体的侵权行为和类型；（2）结合被侵权产品的设计与制造；（3）涵盖各大主要功能；（4）保证技术秘密的类型具有代表性；（5）充分考虑对维权成本与工作效率的影响；（6）兼顾合理许可费价值评估和损失认定等。

有效防范再次泄密措施，够不够？

技术秘密刑事保护需要技术专家全方位深入配合、法律专家的丰富经验与证据组织能力，需要企业在经费、业务与客服等方面大力支持，需要占用至少三年或更长时期司法资源，除此以外还有可能付出再次泄密的代价。

受害单位应及时向司法机关

提出申请有效防范再次泄密

这里所称的再次泄密指针对秘密点文件与财务（商务）保密数据而言的，主要包括知悉人员范围被不当扩大，所知悉秘密内容被不当增大和对持有秘密材料控制程度被不当加大等方面。实务中，这三种情形都可能发生，甚至还有发生在同一案件中的且因未及时采取有效防范措施导致继续泄密的严重后果。

对此最高院、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第6条明确做出规定，“在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第219条规定的，依法追究刑事责任。”

在刑事审判阶段，受害单位可以参考民事诉讼中防范再次泄密规范性规定和地方法院司法文件提出书面申请，请求法院签发《保密令》要求诉讼参与人签署《保密承诺书》并限制复制等。依据包括：最高院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第26条[1]和《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第21条[2]；江苏高院《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》第8部分和北知法院《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》第10部分等内容（略）。

在审查起诉阶段可以参考《北京市检察机关涉商业秘密案件保密工作指南》《检察机关严密措施防范商业秘密被二次侵害》（公众号：知产办公室上海检察）的相关建议和意见。向检察机关提出申请：（一）在材料显著位置制作保密标识；（二）由专人保管并限制材料的接触范围；（三）要求接触涉密材料的诉讼参与人签署保密承诺；（四）辩护律师以外的人员（律师助理、律师事务所实习人员和非律师辩护人等）不允许参与阅卷；（五）不允许辩护律师复制含有保密信息的卷宗材料；（六）需要委托相关鉴定机构进行鉴定、询问有专门知识的人或组织论证、以及委托翻译的，请听取申请人的意见；（七）要求鉴定机构、鉴定人、有专门知识的人、翻译机构和翻译人员签署保密承诺不得擅自转委托；（八）在制作公开法律文书时，对相关保密信息进行隐匿；（九）向其他办案机关和工作人员提示保密义务；（十）对本案不进行公开（听证）审查，申请不公开开庭审理等。

除上述内容外，本文重在分享受害单位和代理律师，如何从确定所要主张秘密点工作之始，就着手思考从源头降低再次泄密可能，并探讨在侦查阶段还可以采取哪些措施予以防范。

分不同目的不同阶段分别提交或

以不同方式提交秘密点文件

笔者在《技术秘密刑事保护“十商”|技术秘密秘点主张的数量，多不多？》一文中提出，“应当结合被侵权产品（技术）涉及的各功能模块，合理分布确定数量”的观点，并就确定秘密点数量时注意事项做了说明（略）。笔者认为有效防范再次泄密的意识和首要任务，首先体现在受害单位和委托代理律师身上。这里是源头。

受害单位要主张哪些秘密点，在立案前要想明白如下三个问题：（1）哪些是在立案前就需要进行非公知性鉴定并出具意见的秘密点与载体文件；（2）哪些是立案后需要增加、调整或补充进行非公知性鉴定、同一性鉴定的秘密点与载体文件；（3）办案单位采取强制措施后，有可能或者是极小的可能会用到的非常重要秘密点和载体文件。这是基础。

为完成上述工作笔者建议：（4）要在受害单位技术专家深入配合下，针对涉案技术秘密的完整性和证明侵权成立的必要性两个方面认真分析、准确预判；（5）要针对三种不同情形，做好各部分秘密点说明文件撰写与载体文件的组织准备工作；（6）要根据是否立案，是否采取强制措施、是否扩大侦查等客观情况适时分别提供给办案单位；（7）受害单位对所提交秘密点文件要结合不同的情形主动采用不同保密措施；（8）向办案单位提交关于采取有效措施切实防范再次泄密的书面《申请书》并列明建议采取的具体措施等。

就上述建议说明如下：证明侵权行为成立的必要性，包括两层意义：一是，已提交的秘密点对于证明侵权要有贡献。实务中常发生虽然这些秘密点与指控侵权行为相关但是所主张的保护范围及技术特征没有针对性；二是，针对预判侵权行为或者发生某种侵权行为几率很小但非常重要的情况，在侦查中发现强有力证据或者线索。

对所提交秘密点文件结合不同情形主动采取不同保密措施提交，主要是针对前文第二个层面涉及秘密点的类型而提出的。为此建议：（9）根据情况需要以两种方式提交；一是，与其他的秘密点一同提前提供，但是对其用不同的加密措施并说明侦查过程中开启的条件等；二是在侦查阶段根据要求或需要再提供。

这不是纯逻辑的假定分析，笔者在实务中多次成功应用过这种方式，建议：（10）以恰当方式向办案单位解释有三方面好处：首先，有效消除受害单位顾虑，如果预判侵权行为没有发生就不开启该核心秘密点材料；其次，侦查过程中发现证据或者证据线索后立即开启该核心秘密点材料，有利于做出正确判断及时采取强制措施；第三，大大降低办案单位对核心秘密点材料保密措施和保存方法等方面的压力等。

除前文建议笔者认为还有两个问题以期共识。

受害单位向办案单位提出申请，在侦查终结前对作为证据的鉴定意见只告知犯罪嫌疑人结论不将鉴定意见全文交其阅读，本文建议：（11）同意该申请。

首先，同意该申请并不违反法律、司法解释和程序性规定。笔者注意到就鉴定意见告知事宜相关的规定主要有：《刑诉法》第148条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定；《刑诉法解释》第97条第（十）项规定，鉴定意见应当着重审查是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议；《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正）第252条、第253规定，对鉴定意见，侦查人员应当进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出申请，以及办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷等；

其次，在保障犯罪嫌疑人对鉴定意见异议权的同时，可以有效地控制接触涉案技术秘密资料范围不被不当地扩大，特别是嫌疑单位与离职员工嫌疑人共同实施非法获取技术秘密犯罪的案件中非常明显且重要。

关于涉案技术秘密点与载体是否允许复制的问题，笔者建议：（12）只允许查阅不允许复制。

犯罪嫌疑人因所指控的犯罪事实尚未完全掌握的涉案技术秘密材料，在审查起诉和审判阶段只允许查阅不允许复制的情况比较普遍。而对于非法获取（并非法使用）行为但未公开披露的，犯罪嫌疑人（单位）、辩护人主张涉案技术秘密已经被获取，质疑不允许复制涉案技术秘密的必要性。在实务中操作不一，争议较大。

笔者建议不允许复制的理由如下：最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》于2020年09月12日生效。第十八条规定，权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持。至迟于2023年与此有关的民事裁决应该比较常见。从技术秘密刑事保护的需要看，裁决被告人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息确有必要。从这个角度出发，有必要在技术秘密刑事案件中对涉案的技术秘密材料采取只允许查阅不允许复制的防范措施。

[1] 《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第26条，证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。

当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。

[2] 《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第21条，对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料，当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的，人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。

违反前款所称的保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第111条规定情形的，人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

技术秘密保密措施质疑，查不查？

法律和司法解释规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前应采取合理保密措施，并要求在认定时考虑商业秘密及其载体性质、商业秘密商业价值、保密措施可识别程度、保密措施与商业秘密对应程度和权利人的保密意愿等因素。[1]江苏高院和北京知产法院出台的司法文件给出的举证指引、抗辩要点和审理指南值得参考不再赘述。[2]

受害单位在提起技术秘密刑事控告前，作为权利人应当就涉案技术秘密采取的合理保密措施做出说明并提供必要的证据，笔者认为这是启动刑事保护的基本要求。立案前或者立案后，办案单位也会主动就权利人采取保密措施的证据是否真实、保密制度是否切实执行，并判断保密措施是否合理等。这是公安机关决定是否进一步侦查、判断是否采取必要强制措施的前提和基础。随着侦办工作的展开与深入，包括对保密措施合理性在内的各抗辩质疑和反驳证据就会集中到办案单位。

本文针对技术秘密刑事保护实务工作中的具体问题，结合案例进行分析共商以期共识!

受害单位是涉案技术秘密共有人之一的，建议核查各共有人所采取的合理保密措施

涉案技术秘密由不同主体形成于不同时期的技术迭代或组合而成，权利有多个主体共有。不论是其中一个还是多个权利人提出控告的，应当分别核查各共有人所采取的合理保密措施。

实践中，有受害单位主张只要一个共有人采取了合理保密措施，就应视为其他共有人采取了合理保密措施。笔者认为这个观点不能成立。建议办案单位对此做好必要的释明工作。

笔者参与的东方实业被诉商业秘密侵权案，系因高管人员离职而引发，涉工程塑料技术领域与PBT改性产品配方有关的技术秘密信息和经营信息，先后经过刑事侦查、民事诉讼，至最高院终审判决到最后做出再审审查裁定历时12年。最高院认为，在商业秘密共有状态下各共有人均应当采取保密措施，并且有义务证明采取的常规措施与保密有关，不能仅凭措施本身就认定权利人对涉案信息采取了合理的保密措施。

易言之，权利人所采取的常规措施在保障正常生产、经营外，有可能基于保密也有可能是其他目的而采取的，当没有证据证明采取措施的目的与保密有关的情况下，仅凭措施本身不足以认定权利人对涉案信息采取了合理的保密措施。详见笔者《金桐争鸣丨简析商业秘密共有人合理保密措施的证明责任与证明标准》。

受害单位是制造生产加工方作为权利人提出控告的，建议核查其与委托方有关的保密措施

笔者在《2021年度商业秘密案例评析“十问” | 倒卖苹果拟上市手机3D图9人被判商业秘密罪，重吗？》一文中就此做了评述。该案所涉技术秘密载体是准备上市销售的苹果手机3D设计图。苹果公司提供给“富泰华公司”初稿。富泰华公司在初稿基础上对图纸进行设计、调整后形成终稿，根据与苹果公司签订的《制造生产协议》制造、量产。双方约定：研发及生产过程富泰华公司需配合苹果公司履行保密义务，涉案图纸由苹果公司上传其保密网站；富泰华公司将需要登陆该网站的员工姓名等资料提供给苹果公司，苹果公司提供账号和密码；富泰华公司员工凭该账号和密码方可登陆保密网站查看和下载保密信息。富泰华公司与研发制造部门员工签署保密协议等。

在上述情况下本文认为办案单位要核查上述约定与保密制度的执行情况，以判断与委托人有关的保密措施是否有效，包括登录保密网站的具体过程，证明物理隔离所在的保密区域，证明员工专属账号密码的管理情况，查看下载保密信息的授权流程以及保密制度的操作规范与示例等。

有证据显示涉案技术秘密被受害单位或关联公司的培训活动推介过，建议核查保密措施及针对性

笔者在《2021年度商业秘密案例评析“十问” | 权利人诉前针对不为公众所知悉做好充分的准备，要吗？》一文中评述了最高院二审改判的案例，争议焦点就是培训活动中是否采取了针对性的保密措施。被诉侵权人一审时提交了2010和2013研讨会相关资料及其部分翻译、光盘，凯勒特技术应用实例及其部分翻译件，主张涉案技术秘密是案外人凯勒特公司的技术，且在指控涉案专利申请之前已经公开。一审法院查明：案外人霍尼韦尔2010年、2013年举办了凯勒特公司燃烧器技术培训，2012年在海南项目工程中应用，被告程某和李某参加了前述培训，认为权利人没有提供证据证明参加培训的其他人员的来源和范围，亦没有证据证明所培训的内容属于“不为公众所知悉”驳回了诉讼请求。最高院二审查明：明远公司在二审中明确主张被诉侵权涉案专利的技术方案来源于凯勒特公司于2010年举办的燃烧器技术培训公开的内容。经分析程某提交的《霍尼韦尔凯勒特燃烧器上海技术研讨会回顾》和王某提交的《霍尼韦尔上海凯勒特燃烧器技术研讨会小结》源于培训活动。该培训为权利人瑞昌公司委托凯勒特燃烧器上海公司举办的，程某和王某等三人于2010年11月17、18日到上海的霍尼韦尔中国总部进行了学习和交流，并参观了凯勒特上海燃烧器工厂，参观过程一直有工作人员阻止拍照，有很强烈的技术保护意识。被告明远公司提交声称为2012年海南项目工程照片拍摄地不详，拍摄时间的真实性无法确认，且未显示涉案技术构造，且该工程图纸系在一审诉讼期间获得，电子邮件发件人明确表示“不要随意扩散”。二审改判停止侵权并赔偿损失300万元。

被侵权产品载负涉案技术秘密并进入市场流通的，应核查保密措施能否达到应有特殊程度

如果公开销售的产品可能载负涉案部分或者全部技术秘密的，先要判断权利人是否采取了针对性的保密措施，或者为实现保密目的采取了何种技术措施，这与判断不特定第三人是否容易获得涉案技术秘密直接相关。最高法院指出，应能达到对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密程度。比如根据技术秘密本身的性质，即使拆解载有技术秘密产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；采取物理保密措施对抗反向工程，采取一体化结构如拆解将破坏技术秘密等。

建议办案单位查明两方面的事实，一是，权利人公开销售产品所载负的技术信息，二是，查明在其他载体中体现而通过公开销售产品能够获得和不能获得技术信息。以此为基础进行判断。受害单位主张的技术秘密未在市场流通的被侵权产品上载负的部分，不受上述问题的影响。参见笔者就此问题的案例评述《2021年度商业秘密案例评析“十问” | 判断市场流通产品载负技术秘密是否容易获得，累吗？》。

另建议办案单位核查保密措施与市场流通被侵权产品的关联性。在最高院审结的“思克”诉“兰光”技术秘密案中，权利人与客户签署的《设备购销合同》中仅约定客户需承担确保该产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务，并未限制客户对所购买的产品进行处分、转让，故不特定第三人可通过市场流通取得该产品，且不受思克公司与客户签订的《设备购销合同》约束。思克公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签，但标签载明的“危险！私拆担保无效！”“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等内容，法院认为属于安全性提示与产品维修担保提示，均不构成以保密为目的的保密防范措施。涉案产品为市场流通产品，区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。根据查明的事实，思克公司亦认可通过拆解测试仪，可直接观察到秘密点2、3、4和5，同时，本领域技术人员“通过常理”可知晓秘密点1和6，故涉案技术秘密不属于“他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密”。即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。因为通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务；不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，不受思克公司单方面声明的约束。参见笔者就该案评述《金桐争鸣 | 对证据保全行为侵犯技术秘密提起诉讼，能判吗？》。

涉案技术秘密信息在形成一段时间以后才采取保密措施的，建议核查是否有相反证据证明该信息已经泄露

在侦查中发现受害单位所张的技术秘密信息在形成甚至已经使用一段时间，才采取保护措施的，应当引起办案单位重视。在实务中，犯罪嫌疑人（单位）和辩护人针对这种情况也会提出相应的证据，以证明权利人没有采取合理的保密措施致使涉及的技术秘密信息已经泄露。建议办案单位要结合具体案情从严掌握审查标准，核查是否有相反证据证明该信息已经泄露，切实做到排除合理怀疑。

笔者试举实例说明存在合理怀疑的类型。比如受害单位主张的秘密点如果是体现在数据手册等保密载体文件上，辩护人提出了数据手册在交付嫌疑单位前已被公开披露或普遍知悉，这对不为公众所知悉的法律要件构成合理怀疑。类型证据可能包括，在嫌疑单位接受保密文件前自某年开始，向北京、深圳的多家公开柜台市场商贩供涉案芯片，应核实与此类渠道商是否签署保密协议；受害单位与某公司合作的某项目使用该芯片，没有签署保密协议，并在案发后某年某月某日要求补签；已知受害单位与多家同行公司就该芯片开展合作，均有未签署保密协议；至迟该芯片公开销售之日起说明书记载的技术信息就不是秘密信息；在该芯片公开销售日之前及之后的一段时间内，已有多家公司公开出售针对该芯片的反向工程报告等。笔者认为，上述合理怀疑确需核查排除。

[1] 参见最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第5条、第6条。

[2] 北京知识产权法院《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》；江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》。

技术秘密审查起诉听证，听不听？

自2020年以来最高检出台了一系列文件，意在加强和规范检察院以听证方式在各阶段办理有较大争议或重大社会影响的案件。笔者曾于2020年10月参加过天津市人民检察院第二分院组织的技术秘密刑事案件审查起诉阶段的听证会。听证会主要就涉案秘密点是否具有非公知性，组织鉴定机构、公安机关、被侵权单位及其代理律师、犯罪嫌疑人及其辩护律师参加并充分发表意见。本次听证会以不公开方式进行，参加听证的还有检察院聘请的技术专家团队、当地人大代表和人民监督员等。本文将结合笔者对检察院听证制度的调研和实务经验，就技术秘密刑事案件在审查起诉阶段举办听证的必要性等问题提出意见和建议，希望对推动技术秘密刑事控告案件的办理有益。

人民检察院审查起诉听证法律规定

最高检于2020年9月14 日发布并实施了《人民检察院审查案件听证工作规定》（以下简称《审查听证规定》，后于2022年1月26日发布并实施了《人民检察院听证员库建设管理指导意见》（以下简称《听证员库建设意见》）。根据《审查听证规定》，听证是指检察院对于符合条件的案件，组织召开听证会，就事实认定、法律适用和案件处理等问题听取听证员和其他参加人意见的案件审查活动。

可以召开听证会的案件类型和适用情形

（1）羁押必要性审查案件；（2）拟不起诉案件；（3）刑事申诉案件；（4）民事诉讼监督案件；（5）行政诉讼监督案件；（6）公益诉讼案件等。上述案件如在事实认定、法律适用和案件处理等方面存在较大争议，或者有重大社会影响，需要当面听取当事人和其他相关人员意见的，经检察长批准，可以召开听证会。

公开听证和不公开听证

一般公开举行听证的案件有：（1）拟不起诉案件；（2）刑事申诉案件；（3）民事诉讼监督案件；（4）行政诉讼监督案件；（5）公益诉讼案件。一般不公开举行听证的案件有：（1）审查逮捕案件；（2）羁押必要性审查案件；（3）当事人是未成年人案件等。参加不公开听证的人员应当严格遵守有关保密规定。故意或者过失泄露国家秘密、商业秘密或者办案秘密的，依纪依法追究责任人员的纪律责任和法律责任。

听证的法律效力

听证员的意见是检察院依法处理案件的重要参考。拟不采纳听证员多数意见的，应当向检察长报告并获同意后作出决定。检察院充分听取各方意见后，根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，能够当场作出决定的，应当由听证会主持人当场宣布决定并说明理由；不能当场作出决定的，应当在听证会后依法作出决定，向当事人宣告、送达，并将作出的决定和理由告知听证员。

技术秘密刑事案件审查起诉阶段举办听证会的必要性及相关建议

笔者建议检察院应根据技术秘密刑事案件的具体案情决定在审查起诉时是否召开不公开听证会。有如下情况的建议召开: 

(一)相应保密措施证据真实性和关联性退补未做核查的；(二)有证据证明保密措施是在被指控行为之后采取的；（三）有证据证明涉案技术秘密信息已经被部分披露的；（四）有证据证明权利人要求被许可人的保密期限届满的；（五）有证据证明被指控侵权行为之前嫌疑人已经合法获得的；（六）侵权行为类型与损失认定方法的适配性有重大争议的；（七）鉴定材料或者所依据事实在鉴定意见出具之后的等。

就上述建议做简要说明如下：笔者在《技术秘密刑事保护“十商”|技术秘密保密措施质疑，查不查？》一文中，列举了如下五种需要公安机关特别核查的排除合理怀疑情况：一是，受害单位是涉案技术秘密共有人之一的，建议核查各共有人所采取的合理保密措施；二是，受害单位是制造生产加工方作为权利人提出控告的，建议核查其与委托方有关的保密措施；三是，有证据显示涉案技术秘密被受害单位或关联公司的培训活动推介过，建议核查保密措施及针对性；四是，被诉侵权产品载负涉案技术秘密并进入市场流通的，应核查保密措施能否达到应有特殊程度；五是，涉案技术秘密信息在形成一段时间以后才采取保密措施的，建议核查是否有相反证据证明该信息已经泄露等。对此核实的结果未能排除合理怀疑的，建议通过听证合理听取参与各方的意见。

关于保密期限届满问题需要听证的理由，参见《金桐争鸣 | 保密期限届满被许可人依然被认定侵权，对技术秘密保护利好吗？》。关于侵权行为类型与损失认定方法的适配性问题需要听证的理由，参见《2021年度商业秘密案例评析“十问” | 从音王商业秘密案看新刑事司法解释的适用，晕吗？》。

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