历时7年，最终以许可费评估价值作为商秘刑事案损失依据
作者|Bruce
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日前，一起发生在两家橡胶助剂生产商之间的侵犯商业秘密刑事诉讼案迎来了终审裁定。江苏省高级人民法院于2018年12月28日作出裁定，驳回被告单位翔宇公司及被告人王某某、李某某上诉，维持一审法院原判。
案 情
成立于2008年的江苏圣奥化学科技有限公司（2016年更名为“圣奥化学科技有限公司”，下称“圣奥公司”）是坐落在江苏省泰州市的一家合资橡胶助剂生产商，主要生产橡胶防老剂6PPD（又称“4020防老剂”）及中间体RT培司（又称“4-ADPA”）。
所谓橡胶助剂，简而言之就是一种可以改善橡胶加工工艺、节约能源、提高产品质量等的原材料，依靠橡胶行业尤其是轮胎行业的发展，橡胶助剂的工艺一直是产品质量提升的重要因素之一。圣奥公司生产的4020防老剂就是使用在轮胎等橡胶产品中的一种优良助剂，而圣奥公司据称也一直是中国橡胶助剂行业的领头羊。
2011年初，圣奥公司在中国招标网等网站查询到，一家位于山西省临猗县的山西翔宇化工有限公司（下称“翔宇公司”）招标使用的图纸与圣奥公司的图纸几乎完全相同，根据圣奥公司的估计，图纸涉及的设备均为圣奥公司的非标准通用设备，且占到了圣奥公司关键设备量的60%以上。
发现问题后，圣奥公司立即向泰州市公安局报案，控告翔宇公司侵犯其商业秘密。泰州市公安局于2011年7月立案侦查。
2012年3月，圣奥公司工程师张某主动投案，供述了其被翔宇公司的陈某某、王某某等人收买，将自己保管和窃取的圣奥公司技术资料提供给翔宇公司的事实，随后张某因涉嫌侵犯商业秘密罪被泰州市公安局取保候审。泰州市公安局根据张某提供的信息，于2012年4月在山东省定陶县将翔宇公司总工程师王某某、研发部部长李某某二人抓获。
根据后来泰州市中级人民法院一审查明的事实可以了解到，翔宇公司原先于2005年改造出的RT培司生产线产量低成本高，一度停产，后随2007年4020防老剂项目投产再次对老生产线改造，于2009年实现RT培司的规模化生产。改造中，为解决RT培司生产工艺技术缺陷，翔宇公司由陈某某以好处费的许诺，请经他人介绍认识的圣奥公司的张某提供圣奥公司的资料。张某答应帮忙，并利用在圣奥公司工作之便，于2007年至2008年间根据王某某的要求将其掌管及从圣奥公司窃取的有关制备RT培司的技术资料交给王某某、李某某。
2010年翔宇公司扩大生产，新建2.5万吨RT培司和4万吨4020防老剂项目，2012年10月投产。在此期间，翔宇公司因没有建设新项目的技术基础，又无法秘密获取圣奥公司技术资料，所以仍由王某某请张某帮助获取圣奥公司最新的工艺资料，并许诺给付50万元，张某答应了王某某的要求并窃取圣奥公司工艺技术资料分7次交给王某某、李某某，翔宇公司分数次给付好处费共计40万元。
公安机关经过对依法扣押物品的电子数据检验、提取，并交由司法鉴定中心鉴定后发现，翔宇公司文档与圣奥公司文档所记载的包括22项具有实用性的秘密技术方案在内的信息实质相同。
公安机关委托的资产评估公司采用收益法对圣奥公司的技术信息价值进行了评估，认为其生产4020防老剂的全套工艺技术在2012年4月的许可市场价值高达2.0154亿元。
一 审
江苏省泰州市人民检察院随后向江苏省泰州市中级人民法院提起公诉，指控翔宇公司、王某某、李某某、张某犯侵犯商业秘密罪。泰州中院经审理于2013年10月22日作出一审判决。
泰州中院在一审判决中针对该案争议焦点作出分析，认为泰州中院对该案有管辖权，泰州市公安局不存在违法办案情形，泰州市公安局提取的部分电子数据也不应作为非法证据予以排除。泰州中院同时认可了司法鉴定报告能够作为该案认定涉案技术构成商业秘密的定案证据，也认可了评估鉴定报告能够作为该案认定圣奥公司所遭受直接经济损失的定案证据。
泰州中院认定，翔宇公司及王某某、李某某采用利诱手段，指使张平窃取、非法披露圣奥公司的商业秘密，交由翔宇公司使用，给圣奥公司造成特别严重的后果，翔宇公司及其直接负责的主管人员王某某、直接责任人员李某某、张某的行为均已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪，均应依法予以处罚。
泰州中院认为翔宇公司、王某某、张某系主犯，李某某系从犯，综合其认罪态度等量刑情节，判决翔宇公司、王某某、李某某、张某犯侵犯商业秘密罪，对翔宇公司判处罚金2000万元；对王某某、李某某、张某分别判处有期徒刑6年6个月、3年、3年（张某缓刑4年），分别判处罚金50万元、10万元、40万元；并判决追缴翔宇公司违法所得、没收张某所退出的违法所得，上缴国库，没收作案工具及图纸资料。
二 审
泰州中院宣判后，除张某以外的被告单位、被告人均不服泰州中院一审判决，遂提出上诉。江苏省高级人民法院受理后，于2014年12月4日不公开开庭审理该案，各方就诉讼程序、圣奥公司是否拥有所主张的22项秘密点涉案技术、翔宇公司等是否构成侵犯商业秘密罪等焦点问题进行了辩论。江苏高院最终于2018年12月28日作出二审终审裁定，驳回被告单位、被告人上诉，维持原判。
江苏高院分析认为，首先，在诉讼程序方面，公安机关勘验、提取电子证据合法，王某某、李某某在被监视居住期间所作供述不属于应当排除的非法证据，泰州中院对该案具有管辖权；其次，圣奥公司拥有涉案22项秘密点的专有技术并对涉案技术采取了适当的保密措施；再次，鉴定机构认定圣奥公司涉案技术信息不为公众所知悉且具有实用性的鉴定意见具有证明力，评估机构作出涉案技术信息许可使用价值的评估意见，可以作为认定该案侵犯商业秘密损失的依据；最后，翔宇公司实施了窃取、使用圣奥公司涉案技术的单位行为。
江苏高院认定，泰州中院原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，因此驳回上诉，维持原判。
江苏高院就评估方法是否恰当进行了评判，在裁定中指出，涉案评估采用收益法评估，虽然评估报告未记载具体计算过程，但鉴定人在一审接受质证时已对报告内容进行具体的解释说明，因此报告根据该案实际情况确定涉案技术分成率并无不当。
针对在刑事诉讼中，是否可以采用这种方法作为认定侵犯商业秘密损失的依据，江苏高院在裁定中指出：
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，因而商业秘密本质特征是能为权利人带来经济利益的知识产权。我国刑法二百一十九条规定，侵犯商业秘密行为给商业秘密权利人造成“重大损失”“特别严重后果”的，分别为侵犯商业秘密行为构成犯罪和结果加重的客观要件。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条规定，侵犯商业秘密应予立案追诉的情形为：“（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万无以上的（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密造成重大损失的情形。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于给权利人“造成特别严重后果”。本案中，圣奥公司涉案技术经鉴定具有确定的许可使用价值，被他人窃取和非法使用，圣奥公司因未能获得涉案技术被他人使用而应该获得相应价值，属于圣奥公司遭受的损失；反之，翔宇公司非法获取，使用圣奥公司涉案技术，却未付出应当给付的许可使用对价，显然属于翔宇公司应当减少而未减少的违法所得。在此论述基础上裁定指出，以涉案技术许可价值20154万元作为认定给权利人圣奥公司造成特别严重后果，具有事实和法律依据。
除此以外，江苏高院在裁定中确认了评估机构及鉴定人具有法定的鉴定资质；且系独立作出而不存在回避情形；公安机关委托程序虽有瑕疵，但不存在委托评估程序违法；评估报告也没有超越职权对涉案技术信息的权属进行确认；将公安机关抓获王某某、李某某的时间点认定为窃取涉案技术信息行为终止日并作为评估基准日，具有合理性。
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