反垄断诉讼的误区及矫正

——由徐书青诉腾讯公司垄断案引发的思考

作者|吕明瑜 宋家敏 郑州大学

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自2016年3月以来，徐书青诉腾讯公司垄断案经历了一审、二审和再审，目前最高人民法院已做出（2017）最高法民申4955号《民事裁定书》。综观本案的诉讼过程，发现其与其他一般反垄断案件确有明显特殊之处，并引发了我们对反垄断诉讼中一些问题的思考。  

一、案情介绍

2016年3月，原告徐书青以滥用市场支配地位的案由将深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）诉至法院。本案的纠纷源自原告要求进入被告微信表情商店和表情开放平台的申请被拒绝。被告的微信表情包括表情商店（精选表情）和表情开放平台（投稿表情）两个部分，

根据原告的指控，其最初是申请入驻被告的表情商店，但是被口头拒绝，拒绝理由是原告并非知名企业或明星；后原告转而通过投稿的方式申请进入表情开放平台，原告创作了问问表情包并申请了版权登记，于2015年12月10日按照被告要求的技术标准上传了24个表情包，但是依然被拒，拒绝理由为“感谢投稿，你的表情违反了微信表情开放平台表情审核标准，作品内容不允许含有任何组织机构、个人、产品或服务的名称、标识、产品包装、吉祥物及相关信息或推广目的。表情为‘问律师网站’推广形象”。至此，原告要求进入被告微信表情商店和表情开放平台的两项申请全部被拒绝，其不能接受这一结果，即对被告提起反垄断诉讼。

原告诉称被告的两个拒绝行为都是滥用市场支配地位的行为。其认为，被告不是自营表情商店，既然接受部分知名企业或明星的表情产品，就无权拒绝任何其他组织机构、个人、产品或服务的名称、吉祥物及相关信息或推广目的的表情创作，应该一视同仁予以对待，被告不能限定交易对象，也不能限制用户的表情使用选择权。被告辩称表情商店并非只知名企业或明星的表情作品，还有其他非知名表情；表情商店和表情开放平台中均有收费和不收费内容，两者的区分并不关系收费与否；被告拒绝原告的行为有正当合同依据，两者之间系合同纠纷，并不是滥用市场支配地位行为。

一审法院在审理过程中梳理本案的争议焦点为：（1）该案案由为滥用市场支配地位纠纷还是合同纠纷；（2）原告是否为表情包著作权人；（3）原告主体是否适格；（4）若原告主体适格，则被告的被诉行为是否属于滥用市场支配地位；（5）被告的被诉行为是否具有正当理由。一审判决在对案由、原告著作权人身份、原告主体适格作出肯定性认定的基础上，重点分析了被告是否构成滥用市场支配地位，具体包括：（1）认定相关市场；（2）确定被告是否具有支配地位；（3）确定被诉行为是否具有正当理由。最后，一审法院做出五点结论：一是原告界定的相关市场依法无据；二是原告需求具有可替代性，被告被诉行为合法，未违反法律禁止性规定；三是被诉行为对竞争没有排除、限制效果，被告在相关市场内不具有市场支配地位，被告未滥用市场支配地位，四是被告被诉行为，不属于反垄断法意义上的拒绝交易、限制交易；五是被诉行为具有正当理由。故驳回原告所有诉讼请求。

二审法院围绕徐书青要求撤销一审判决的诉讼请求，将争议焦点归结为三个：（1）界定相关市场；（2）判断被告是否具有市场支配地位；（3）判断被告是否构成滥用市场支配地位。在二审判决中，二审法院将相关市场的范围予以限缩，即商品市场由一审的互联网平台信息服务限缩为互联网表情包服务，地域市场由一审的全球市场限缩为中国大陆市场，其余两方面维持一审认定结论。最后，同样驳回原告所有诉讼请求。

再审法院将争议焦点归结为二个：（1）二审判决关于本案相关市场的界定是否正确；（2）二审判决关于被告未构成滥用市场支配地位的认定是否正确。再审判决书的结论完全支持二审判决的认定结果，驳回了徐书青的再审请求。

二、本案似乎涉及到反垄断诉讼两个层面的误区

（一）原告误将一个合同纠纷当成垄断纠纷进行起诉

本案的事实非常简单：原告因自己的微信表情不符合被告的要求而未能进入微信表情商店和开放平台，双方交易未能实现。导致这一结果的重要原因之一是原、被告对微信表情的功能认识不一致，原告更强调微信表情的产品推广功能，被告更强调微信表情的用户体验功能，这种分歧与市场竞争并无关系，原告不符合标准的微信表情设计被拒绝，不会影响其市场进入，其既可以修改微信表情设计使其符合被告要求而进入市场，也可以寻求与自己价值、理念一致的其他平台发表自己的微信表情包，事实上，原告早已通过多种渠道进行过类似推广活动。就被告拒绝原告不符合标准微信表情包的行为而言，其主观上并非基于排除、限制原告参与竞争之目的，客观上未能产生封锁市场、损害原告竞争利益之效果，不是反垄断意义上的争议。

那么，被告未予以原告表情包审核通过的行为究竟应是什么性质的纠纷呢！从本案具体情况看，定位于合同纠纷似乎更加合理。被告的微信表情开放平台要求注册用户遵守腾讯《微信表情开放平台服务协议》、《微信表情开放平台表情审核标准》和《微信表情开放平台表情制作指引》。任何人都可以注册微信表情开放平台，但是需要按照被告要求的前述“协议”、“标准”、“指引”等行为规范进行投稿，并接受审核，在用户注册通过时即在双方之间形成合同关系。本案原告已完成用户注册，却没能实现交易，发生纠纷，可以通过合同纠纷的解决方式主张权利，通过合同的签订、生效、履行、违约责任等相关法律规定，维护自己的合法利益。

（二）法院以严格的反垄断诉讼程序审理了一个并不涉及竞争损害的争议

反垄断法是为了保护和促进竞争，判断一个争议是否是垄断案件，关键看被诉行为是否损害了竞争。本案中，被告拒绝原告不符合标准微信表情包的行为并不产生危害竞争的效果：（1）被告设定标准，是为了对投稿表情进行筛选，更好满足微信用户的需求，提高用户体验，主要在于提升自己的服务，既无损害竞争之目的，也未产生排除、限制市场竞争的后果；（2）被告的标准针对不特定的任何人，一个不符合标准的原告之微信表情设计被拒绝，并不影响其他无数个符合条件的微信表情包进入市场，只要市场竞争仍然充满活力而非受到损害，就不涉及反垄断问题。反垄断法保护竞争机制而非竞争者，而竞争机制本身就是一种优胜劣汰机制。（3）反垄断法上的拒绝交易主要可能产生五个方面的竞争危害：一是限制价格竞争；二是封锁销售市场；三是限制上下游企业的经营渠道；四是减少或弱化竞争；五是限制消费者的选择。就本案而言，被告拒绝原告不符合标准微信表情包的行为并未产生这些竞争危害。

对于这样一个并不产生竞争危害的争议，法院却严格按照滥用市场支配地位垄断行为的认定标准进行了全面的认定：（1）界定被诉行为相关市场；（2）认定被告市场支配地位；（3）确定被告是否有滥用行为。事实上，对于一个非竞争危害的争议，这样复杂而沉长的认定并无必要。一个有意思的现象是，从一审、二审到再审，三份判决或裁定高度一致地认为本案被诉行为未产生排除、限制竞争的效果，而该结论是基于对被诉行为本身的分析判断得出的，与相关市场界定、支配地位认定、滥用行为分析等并无多大关系，这从一个角度说明该反垄断诉讼中似乎产生了不必要的成本，浪费了司法资源，也不利于厘清反垄断诉讼与其他诉讼的关系。

三、矫正反垄断诉讼误区的建议

首先，就当事人而言，要想取得诉讼的成功，从专业的角度准确确定诉讼请求是关键。虽然我国《反垄断法》赋予垄断行为受害人有就所受损失寻求民事救济的权利，但究竟何为“垄断行为”却是一个相当专业的问题，需要当事人在起诉时做出专业的判断。垄断行为之所以受到《反垄断法》的规制，是因为其危害了竞争，如果一个争议或被诉行为本身并不涉及竞争问题，或者虽涉及竞争，但并未产生排除、限制竞争之效果，那么，其就不会受到《反垄断法》的规制，当事人基于此所提出的反垄断诉讼就难以获得成功，错误的起诉从一开始就决定了败诉的结果。

其次，就法院来看，要避免将非竞争危害争议当作反垄断诉讼来审理，防止对一些事实简单、直接就可判断不属于垄断案件的被诉行为（当事人误告），进行大量、无必要且专业的反垄断分析，则可借鉴欧美发达国家在反垄断法“合理原则”下的五部分析框架（以本案所涉及的滥用市场支配地位审理为例）：（1）法院审理垄断案件要进行的第一步工作，就是首先判断其是否是真正意义上的反垄断诉讼，将反垄断案件与其他案件做一个准确的区分，从而采取不同的审理方法。虽然案件的案由是根据原告的诉讼请求确定的，但法官对于一个误入反垄断诉讼的“假垄断案”的审理方法却可与真正的反垄断诉讼案件有所不同，如可直接以被诉行为不构成垄断而驳回或作其他相应处理；（2）对于一个被确定为属于反垄断诉讼的案件首先要分析该行为对竞争的影响，只有被诉行为产生排除、限制竞争效果的案件才进入下一个阶段的分析；（3）对于产生排除、限制竞争效果的案件进一步进行是否有“正当理由”分析，因并非所有限制竞争的行为一定构成违法，即使拥有市场支配地位，其行为如有正当理由同样不构成反垄断法上的滥用；（4）对危害竞争而又无“正当理由”的反垄断诉讼进一步确定其市场支配地位，此时会涉及相关市场的认定问题；（5）根据被告是否具有支配地位的结论及其他考量因素作出最后判决。这种五步分析法正好逆向于一审、二审、再审法院对本案的分析步骤，其特点集中表现为更充分地彰显反垄断法适用的谦抑性，防止反垄断诉讼被泛化，并有效节约司法资源。

总之，反垄断法的谦抑性最直接的表现是其适用要满足充分的正当性，它是为了保护市场自由竞争而存在的，而且仅是在竞争危害达到一定程度时才给予必要的、适度的、谨慎的干预。而且，反垄断法诉讼需要耗费更多的司法资源，并且面临诸多技术难题，对于并没有给相关市场竞争产生实质性影响的诸如合同等其他纠纷，不宜过度适用反垄断法，正如最高人民法院院在本案再审裁定中述及“对于此类明显不会对相关市场竞争造成实质影响的合同纠纷，应该优选在合同法框架下解决，而不是直接诉诸反垄断法”。

（本文仅代表作者个人观点）