限定位置的单一颜色商标可注册性理解与分析

——从“红底鞋”商标行政案说起

作者|赵克峰 许安碧 北京安杰律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文8687字，阅读约需17分钟）

一、“红鞋底”案案情回顾

法国著名的高跟鞋设计师、时尚品牌CL的创始人克里斯提·鲁布托（CHRISTIAN LOUBOUTIN）（以下简称“鲁布托”），设计了一款红色鞋底的高跟鞋，经过长期使用，红色鞋底成为了CL高跟鞋最显著的标志。鲁布托在全世界范围内多个国家将“使用在鞋底位置的红色（潘通色号18.1663TP）”申请注册为商标，国际注册为G1031242号（商标图样见图一）。世界知识产权组织对该商标的公告信息为“红色-潘通号：18.1663TP。该商标由图样中显示的用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”。“商标描述”为“该商标由图样中显示的用于鞋底的红色（潘通号18.1663TIP）构成。（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置。）” [1]

（图一: 国际注册号第G1031242号商标图样）

2010年4月15日，鲁布托将上述商标向中国商标局申请延伸保护，被商标局驳回，鲁布托向商标评审委员会（以下简称“商评委”）提出复议申请，亦被驳回。鲁布托于2015年6月12日向北京知识产权法院（以下简称“一审法院”）提起行政诉讼，一审判决做出后，鲁布托和商评委均上诉至北京高级人民法院（以下简称“二审法院”）。本案最大的争议焦点是申请商标的类型认定问题，原告主张、商评委、一审法院及二审法院都存在争议，具体如下表所示：

主体

观点

原告

申请商标由图样显示的红鞋底构成，高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置

商评委

申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，属于图形商标

一审法院

申请商标的虚线系表达高跟鞋商品的外形，应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色。[2]

二审法院

申请商标系限定使用位置的单一颜色商标。[3]

除了认定申请商标属于限定使用位置的单一颜色商标外，二审法院还认定，虽然申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志，因此，商标评审委员会在重审过程中，应当结合克里斯提·鲁布托在评审程序和本案一、二审诉讼过程提交的相关证据，重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。[4]

本案之前，我国并未有法院就位置商标和单一颜色商标的可注册性作出肯定认定，因此，本案二审法院就限定使用位置的单一颜色商标的可注册性认定具有开创性意义。

二、单一颜色商标的可注册性问题

（一）我国单一颜色商标的可注册性分析

我国现行《商标法》 第八条明确列举了可作为商标注册的要素，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。该条使用了“颜色组合”而不是“颜色”，从立法进程以及《商标法》的立法解释可以看出，这里的“颜色组合”实际上是明确将单一颜色排除在外的。

《中华人民共和国商标法修正案（草案）》（以下简称“《修正草案》”）中，除了现行《商标法》第八条第一款的内容外，还在第二款专门就单一颜色商标进行了规定：“在商品、商品包装上使用的单一颜色，通过使用取得显著特征，能够将该商品与其他的商品区别开的，可以作为商标申请注册。” [5]但在最后通过的《商标法》中，第二款被删除。

《中华人民共和国商标法释义》（以下简称“《商标法释义》”）在对《商标法》第八条的解释时提到，申请注册的商标，需要符合两个条件：一是属于能够表明自己特征的有形形式的标志；而是具有区别性。并且，就单一颜色商标的问题进行了专门解释。“应当注意的是，颜色作为注册商标的要素，是颜色组合，而不是单一颜色。本法本次修改过程中，曾在修正案草案中规定在商品、商品包装上使用的单一颜色，通过使用取得显著特征，能够将该商品与其他的商品区别开的，可以作为商标申请注册，但一些地方、专家和企业提出，单一颜色资源有限，常人可识别的颜色只有100多种，如果允许注册单一颜色商标可能造成商标注册人对颜色的垄断，同时通过单一颜色区别商品来源的难度也较大，实践中容易产生混淆，不赞成这样规定。考虑到实践中我国企业还没有将单一颜色作为商标注册的需求，且在商标注册、管理等环节也缺少相应实践，立法机关决定暂不在法律中明确。因此，在最终通过的修改决定中删除了草案关于单一颜色可以注册商标的规定。”

从上述《商标法》修改过程及《商标法释义》中可以看出，我国现行《商标法》中的颜色商标是颜色组合商标，明确排除了单一颜色商标。换句话说，即便单一颜色商标经过使用获得了能够与某一商品、服务的提供者建立起联系，在我国目前的法律框架内仍不能申请注册为商标，法律也不会评价其是否具有商标法意义上的显著性。也正是这个原因，商标局对单一颜色商标的注册申请都予以驳回，具体详见表一。

（表一：我国单一颜色商标注册申请实况[6]）

（二）国外单一颜色商标可注册的立法例

  国际上，美国、欧盟等都认可单一颜色商标的可注册性。

美国《兰哈姆法》规定，“商标包含任何文字、姓氏、象征、设计，或者上述组合。”[7]《兰哈姆法》第条二条专门指出：“除非有该条例认为不得注册为商标之情形外，没有任何商标标识应因其本身性质之缘故而被拒绝注册。”[8] 作为判例法国家，美国在多个案例中确立了单一颜色商标可注册的判例。1985年“Owens-Corning”粉红色绝缘材料一案中，美国联邦巡回上诉法院确认粉红色使用到玻璃纤维绝缘材料上可以指示商品来源，该粉红色商标于1987年在美国专利商标局正式获准注册；1995年“Qualitex”金绿色烫洗板衬垫一案中，美国联邦最高法院支持了金绿色在烫洗板衬垫上的可受保护性；特别地，2012年，“红鞋底”案的原告鲁布托也曾在美国发起诉讼，美国联邦巡回上诉法院认为，鲁布托公司已创造出了一个识别性标识，该标识与品牌关系密切，对“相关领域的公众”来说能够起到“即刻”指明商品来源的作用，具有显著性，公司将漆红色鞋底用于除“表层”为红色以外的女鞋上，起到了区别公司品牌的作用， 具有显著性， 可为商标法保护。[9]

此外，《欧盟商标法》第二章第一节第四条规定，“所有类别的标志都可被注册，包括单词、相关人名或图片、拼写、数字、颜色及商品包装，或者声音等标志”；德国《商标法》第三条，“任何能够将其代表的商品或服务与使用其他标志的商品或服务区别开来的标志，都可以作为商标获得保护，包括文字、图案、字母、数字、审阅商标、三维造型（包括商品或其包装以及容器的形状）、以及颜色或颜色的组合等”。

三、位置商标在我国的可注册性问题

（一）我国位置商标可注册的法律分析

现行《商标法》第八条所明确列举的商标构成元素，并未包含“位置”这一要素，但其在列举文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音元素之后，有一个“等”字。就该“等”字的理解，可能存在两种观点，一种观点认为“等”字是对前面列举元素的总结，本条属于穷尽式列举。其理由是，新修订的《商标法》删除了“可视性”的要求，增加了“声音”这一要素，说明立法者考虑到了目前为止出现的所有的商标构成元素，未增加进来的元素在现阶段都不适宜作为商标注册的元素。第二种观点认为，在立法法上，“等”字通常表示非穷尽式列举，尤其是前面有定义的情况下。因此除了前文所述的元素外，还存在其他可以商标元素。本文赞同第二种观点。

第一，《商标法释义》对第八条中“什么可以作为商标申请注册”的解释为：“根据本条规定，符合以下两个条件的，才可以作为商标申请注册：（1）是一种标志。所谓标志，是指能够表明自己的特征的某种形式。可以申请注册的商标，应当具有某种形式，并且这种形式能够表明自己的特征；（2）具有可区别性。所谓具有可区别性，是指具有可以使人辨认自己与其他的商标彼此不同，而不是完全一致的地方……如果不是一种标志，或者没有可区别性，就不能作为商标申请注册……本次修改删除了可视性的要求，规定只要是具有可区别性的标志，就可以作为商标申请注册。” [10]根据该解释，作为商标注册的标志，必需满足“是一种标志”与“可区别性”的构成要件。我们理解这是商标标识的必要且充分要件。也即，只要满足了这两个要件且未被《商标法》明确排除，就可以注册为商标。从《商标法》第八条及该条的立法解释中可以看出，只有单一颜色商标是被明确排除的，对于位置、气味或者其他将来可能出现的新型元素及元素组合，并未明确排除。

第二，《商标法释义》在对八条“可以申请注册的商标的要素”的解释为，“根据本条规定，可以申请注册的商标的要素，主要有以下八种……”立法者在这里采用了“主要有”的表述，而不是“有”“仅有”等闭合性表述，由此可以看出，该条的列举并不是穷尽式列举，而是为其他元素和元素组合作为注册商标留下了空间。

综上，尽管位置商标并不是我国《商标法》中明确列举的可注册为商标的元素，但根据立法解释，位置商标在我国具有立法上的可注册性。这也是“红鞋底”案中二审法院的观点。

（二）我国位置商标的司法实践

在以往的司法实践中，也曾有原告主张以位置商标注册的案例，但均未得到法院的支持。

在阿迪达斯“三条杠”案[11]中，原告主张“三条杠”商标是一个视觉可以感知的位置商标，北京市高级人民法院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第一款至第四款规定[12]， 除在申请书中特别予以声明的三维标志商标或颜色组合商标外，在我国申请注册的商标只能是以文字、图形、字母、数字形式或以上述要素的组合形式表现出来的商标。根据上述法律规定和已经查明的事实，被异议商标显然属于图形商标。阿迪达斯公司关于被异议商标是一个视觉可以感知的位置商标、属于《商标法》第八条中列举的可注册标志的上诉主张，缺乏法律依据。

在萨塔公司“蓝色喷枪”案[13]中，原告萨塔公司主张，申请商标不单纯是一个颜色商标或三维标志立体商标，而是两者以一种极显著的方式结合而成的“位置商标”。北京市高级人民法院认为，萨塔有限公司关于其申请商标所处位置及其颜色设计的独创性以及同行业经营者的同种商品并无此种设计的上诉主张，仅能说明申请商标作为商品的一部分或其整个商品可能具有外观设计的新颖性并受到专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由。并以缺乏显著性为由驳回了萨塔公司的上诉。

（三）我国位置商标的行政审查实践

我国商标行政审查程序中，并没有为位置商标提供可注册的空间。根据商标局提供的《商标注册申请书》样本及商标申请实践，在我国申请文字、图形、字母、数字形式以外的商标，要进行特别的“商标申请声明”，即在填写《商标注册申请书》时，在“商标申请声明”栏要对商标的类型进行选择。而该栏除了“集体商标、证明商标、以三维标志申请商标注册、以颜色组合申请商标注册、以声音标志申请商标注册、两个以上申请人共同申请注册同一商标”五个选项外，并没有“其他类型商标”的选项。由此可以看出，在商标申请时，即使申请人想要申请位置商标，也并不能以“位置商标”的“名份”申请，而只能以图形或者其他类型的商标进行申请注册。即便申请人在商标说明等附件中主张申请商标为“位置商标”，商标局也以“图形商标”进行审查，“红鞋底”案中，商标局就认为鲁布托所申请的位置商标“由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，属于图形商标。”此外，在商标局的公告中亦无任何信息能够反映申请商标的类型，公众只能看到商标的图形。

对于获得国际注册的位置商标，可以申请在中国的延伸保护，这或许是位置商标在中国申请的一条途径。然而，即便是申请商标已经获得国际注册，在中国申请延伸保护时，商标局还是用中国的法律进行审查。因此，位置商标仍然没有成功注册的余地。PUMA SE公司曾就国际注册号第426712号的位置商标（商标图样详见图三）提出了延伸保护，指定使用在“鞋；尤其是体育和休闲用鞋”等商品上，商标局予以核准。 然而，商标局的公告只能反映出该申请商标的图形，由于没有对该商标的详细描述，公众并不能判断该商标是位置商标，按照一般的理解，通常会认为该商标属于图形商标。该商标是否能作为位置商标获得保护仍然存疑。

（图三：国际注册号第426712号图样）

因此，不管是直接在国内申请，还是先在国际上申请后在中国申请延伸保护，我国商标行政审查中均尚未给位置商标留有空间，这也司法实践中法院对于原告的位置商标主张不予支持的原因所在。

四、限定使用位置的单一颜色商标的理解

如前所述，“红鞋底”案是我国首例法院明确认定限定使用位置的单一颜色商标的可注册性的案例。但对于“限定使用位置的单一颜色商标”到底属于何种类型的商标，可能存在不同的理解。一种理解为，这里的“限定使用位置”属于对“单一颜色商标”的修饰限定，“限定使用位置的单一颜色商标”本质上还是属于单一颜色商标；另一种理解为，“限定使用位置”即位置商标，“限定使用位置的单一颜色商标”表示的是位置商标与单一颜色商标的组合，其本质不同于单一的颜色商标。

两种理解都有一定的道理，本文更支持第二种理解。从上文的分析可以看出，我国立法上明确排除了单一颜色商标的可注册性，作为二审法院的北京高院不可能做出与法律相悖的判决。如果是第一种理解，则特殊的单一颜色商标在我国具有了可注册性，这与《商标法》立法本意相违。而如果理解为是位置商标与单一颜色商标的组合，虽然不属于《商标法》第八条明确规定的商标元素，但可以解释进去。首先，如前所述，位置商标具有法律上的可注册性，且商标局有核准位置商标注册的实践基础；其次，《商标法》第八条规定，商标元素的组合可以注册为商标，尽管商标法排除了单一颜色单独作为商标，但并未禁止单一颜色与其他商标元素组合注册为商标。因此，单一颜色商标与具有可注册性的位置商标组合后，具有注册可能性就属于应然解释。以组合商标理解更符合立法本意。

五、“红鞋底”案重审结果预测

如前所述，“红底鞋”案中，二审法院与商评委对申请商标的认定存在争议，商评委认定申请商标属于“三维标志”，而二审法院认为申请商标属于“限定使用位置的单一颜色商标”，且判定商评委在重审过程中结合证据重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。由于商评委和法院就商标的审查认定标准不尽相同，商评委在重新审查时可能存在三种结果。

（一）认定“红鞋底”属于限定位置的单一颜色商标，具有显著性

若商评委同意法院所认定的申请商标的性质——限定使用位置的单一颜色商标，则会在重新审查中就“红鞋底”的显著性进行判断。由于此前并没有出现过此种类型的商标，因此可能认定该商标具有固有显著性，从而核准注册。

当然，商评委也有可能认定限定使用在鞋底的红色不具有固有显著性，但经过鲁布托的长期使用和宣传，已经具有了区别性，具有获得显著性，从而核准注册。

在此两种情况下，因为目前制式的商标注册证并不能显示“限定位置的单一颜色商标”这种商标类型，在未来的行权过程中，有必要结合本案二审判决和商标评审委员会的新裁决来说明商标的类别和专用权的保护边界。

（二）不认同“红鞋底”属于限定位置的单一颜色商标，不予核准注册

二审法院在判决中提到“虽然本案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志”，以此认为申请商标具有可注册性。然而，商评委之所以未认定申请商标不属于可以作为商标注册的标志，是因为其将申请商标认定为“三维标志”，而不是限定位置的单一颜色商标。事实上，商评委并未就“限定位置的单一颜色商标”是否具有可注册性做出判断。

如前所述，在我国商标行政审查中，并没有位置商标的空间，而根据前文的分析，“限定使用位置的单一颜色商标”属于“位置商标”和“单一颜色商标”的组合，因此，商评委可能根据现行法律规定及以往的操作惯例，认定该商标不属于我国《商标法》规定的可注册商标，从而驳回申请人的复议。因此，有文章认为在“红鞋底”案中，限定位置的单一颜色商标首次在国内获得保护，这个表述可能并不准确。如上分析，“限定位置的单一颜色商标”能够获得注册，还需一段时间观察。

六、延伸探讨

（一）限定使用位置的单一颜色商标的商标法保护与其他保护方式衔接问题

在以往的司法实践中，限定使用位置的单一颜色标志并不能注册为商标，对于这类标志，可以通过《专利法》上的外观设计专利和《反不正当竞争法》上的知名商品特有装潢来保护。“红鞋底”案认定了限定使用位置的单一颜色商标的可注册性，由此可能产生的一个疑问是，商标法保护与其他法律保护如何衔接的问题。

如果某限定单一颜色使用位置的产品能够获得外观设计保护，那么该限定位置的单一颜色是否还能注册为商标？外观设计与商标保护的一个重要区别在于保护的期限不同，我国法律规定，外观设计的保护期限为十年，而商标法可以在到期后无限续展，从而可以获得无期限限制的保护。如果允许获得外观设计保护产品中的限定使用位置的单一颜色注册为商标，是否会导致权利人变相垄断了该限定位置的单一颜色，从而导致外观设计规定的保护期限被架空？

本文认为，商标和外观设计专利的保护目的和客体不同，商标法保护的是商品或服务提供者与商品或服务之间的对应关系，商标所要实现的是区分来源的作用，而外观设计是保护产品本身创新的外观，是对创新的激励。因此，外观设计专利保护并不当然排除商标保护，如果某一标志在本身创新的时候具有内在显著性或者经过使用获得显著性，则其不应当被限制注册为商标。典型如费列罗立体商标，其包装本身具有一定的审美价值和实用性，但是经过意大利费列罗公司长期、大量、广泛的高强度使用，该立体标识已经具有商标法意义上的显著性，消费者从该立体标志足以判断其来源，因此在国内既获得过外观专利保护，又获得过知名商品特有包装装潢保护，进而又获准注册为立体商标。

此外，知名商品特有的装潢可以对未注册的限定使用位置的单一颜色商标提供保护。“红底鞋”案只是认定了限定使用位置的单一颜色商标具有可注册性，但该类商标能否获得注册还是取决于很多因素。如果限定使用位置的单一颜色商标未获得注册，此时可以诉诸《反不正当竞争法》中的知名商品特有的装潢。

（二）大胆畅想——其他限定位置的单一颜色商标之举例

限定使用位置的单一颜色商标在生活中广泛存在。除了“使用于鞋底的红色”，还包括使用于自行车全身的黄色（共享单车ofo）、使用于不动产中介服务的店头上的绿色（链家店头）、使用于方便面杯身上侧与下侧的金黄色（日清拉面的“杯面履带”）等等（详见下图四）。笔者认为，这些限定位置的单一颜色商标均能清晰的标明商品和服务的来源。不排除上述主体或类似主体提出类似的商标申请。

（图四：ofo车身、日清拉面“杯面履带”以及链家店头）

当然，还有一些在国际上获准注册的“位置商标”，比如阿迪达斯的“三条杠”，在中国申请延伸保护时未得到支持，根据“红鞋底”案的认定，权利人可以考虑将其在位置商标加上某一种单一的颜色，例如白色，形成限定使用位置的单一颜色商标，从而具有在中国获得注册的可能性。

综上讨论，对“先定位置的单一颜色商标”的理解，归根结底还是在于对《商标法》第八条的理解与适用。仅这一条中的商标元素规定就存在众多的争议之处，由此可以看出，商标法真是一部有意思的法律。

注释：
[1]对应原文为：Information concerning colors claimed: Red - Pantone number 18.1663TP. The mark consists of the coulour red (Pantone No. 18.1663TP) applied to the sole of a shoe as shown in the representation (the outline of the shoe is not part of the mark but is intended only to show the placement of the mark).
 Description of mark: The mark consists of the colour red (Pantone No. 18.1663TP) applied to the sole of a shoe as shown in the representation (the outline of the shoe is not part of the mark it is for illustration only).
鲁布托向商标评审委员会提交的附件一《世界知识产权组织商标局国际注册记录》中文译文为：“商标描述：该商标由红色（国际色卡号18.1663TP）适用于鞋底的代表性（鞋的轮廓是不是该商标，仅用于说明它的一部分）所示”。
[2]参见北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3648号行政判决书。
[3]参见北京市高级人民法院（2018）京行终2631号行政判决书。
[4]同上。
[5]详见：《中华人民共和国商标法修正案（草案）》第二条，信息来源：中国人大网http://www.npc.gov.cn/ 
[6]参见：侯玉静：《浅析单一颜色商标的可注册性和司法保护》，发表于“知产力”公众号，发表时间2018-04-12。
[7]§1127 (Section 45 of the Lanham Act).Construction and definitions; intent of chapter: The term "trademark" includes any word, name, symbol, or device, or any combination thereof—
(1) used by a person, or
(2) which a person has a bona fide intention to use in commerce and applies to register on the principal register established by this chapter,
[8]§1052 (Section 2 of the Lanham Act). Trademarks registrable on principal register; concurrent registration: No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature.
[9]See CHRISTIAN LOUBOUTIN S.A., Christian Louboutin, L L C., Christian Louboutin v. YVES SAINT LAURENT AMERICA HOLDING, INC., Yves Saint Laurent S.A.S., Yves Saint Laurent, 696 F.3d 206, (2012).
[10]同注释5。
[11]阿迪达斯有限公司（简称“阿迪达斯”）将运动衣的袖子上有三道平行排列的竖杠（简称“三道杠”）申请注册为商标，商标局、商评委及一审法院均认为申请商标属于图形商标。参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第388号行政判决书。
[12]《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第一款至第四款：申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样5份；指定颜色的，并应当提交着色图样5份、黑白稿1份。商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印刷或者用照片代替，长或者宽应当不大于10厘米，不小于5厘米。以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交文字说明。
[13]萨塔有限公司就国际注册第896064号图形商标在中国提出领土延伸保护，在国际公告中对申请商标的说明为：该商标由位于喷漆枪把手底部的蓝色标记组成；该标记呈盘状，从把手的三面都可见，厚约3-5mm，长和宽约10-20mm；图中可见的其他特征并不构成该商标的组成部分。参见北京市高级人民法院(2010)高行终字第188号行政判决书。