新闻内容聚合服务平台的知识产权法规制（上）
作者 | 欧宏伟 深圳知识产权法庭
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（本文17350字，阅读约需35分钟）
【内容概要】
“今日头条”APP是大数据时代传播技术革命催生的新事物，其开创的“新闻搬运”模式，在给用户带来新闻资讯获取方式全新体验的同时，也让自身一度深陷知识产权争议的漩涡。围绕“今日头条”APP发生于2014年的那场争议，表面原因是既有版权利益格局中财富的非自愿性转移，深层原因实为大数据时代下“内容商”与“渠道商”之间边界的日益模糊。“今日头条”APP引发争议的行为主要是“加框链接”“转码”他人享有版权的网页资讯内容，以及“抓取”他人不具可版权性的网页资讯内容。在通过多个角度对被当今业界与司法界奉为“作品提供行为”主流判定标准之“服务器标准”作重新检讨的基础上，本文认为“今日头条”APP的“加框链接”行为的本质，乃是“内容提供行为”，而非传统意义上的搜索链接行为，故属于应受信息网络传播权司法解释规制的直接侵权行为。在对“今日头条”APP“转码行为”的技术属性进行分析的基础上，本文认为该行为属于应受现行《著作权法》中“复制权”控制的行为，与被纳入《信息网络传播权保护条例》并可适用“避风港”免责的“系统缓存行为”存在实质差别。在考察美国合理使用制度构成历史，并梳理我国现行《著作权法实施细则》《信息网络传播权保护条例》关于“合理使用”相关规定与原则的基础上，本文认为“今日头条”APP“转码”他人享有版权的网页资讯内容的行为，基本上难以援引“合理使用”进行免责抗辩。最后，针对“今日头条”APP“转码”他人不具可版权性的网页资讯内容，本文认为该行为属于《反不正当竞争法》一般条款所规制的两大不正当竞争行为类型中之一种，即“不正当利用其他经营者经营利益”，并指出因该行为违反了《反不正当竞争法》所倡导的诚实信用原则和公认的互联网商业道德，故应当受到该法的规制。于此，互联网搜索领域的“择出”机制不应成为“今日头条”APP“转码”行为的免责事由。
【关键词】
今日头条 信息网络传播权 服务器标准 加框链接 转码 一般条款
一、引言
“今日头条”APP是体现大数据时代传播技术发展的新生事物，其在2014年的横空问世，为广大用户带来新闻资讯获取方式的全新体验。然“木秀于林，风必摧之”，“今日头条”APP创设的“新闻搬运”商业运作模式，让自己在风光无限的同时亦被推向舆论的风口浪尖并一度深陷版权争议。虽然，那场于2014年下半年围绕“今日头条”APP引爆的争议已暂从喧嚣归于平静。但是，这场风波所暴露出来的法律问题仍然值得吾人仔细回味。毕竟，诸如“加框链接”“转码”及“抓取”等行为如何定性，时至今日仍然是我国互联网领域争议不休的热点话题。
二、“今日头条”APP所涉争议之回顾与原因探析
（一）“今日头条”APP：大数据时代传播技术催生的新事物
著作权被称为“技术之子”，其原因就在于著作权领域的每一次扩张，其背后的推手都是源自新传播技术的出现。[1]而伴随每一次新兴传播技术的出现，都意味着新一轮著作权领域既有利益格局的解构与重整。传媒文化产业的传统传播方式是复制和发行。广播技术出现之后，广播也成为重要的传播方式之一。前述传播方式都是典型的“单向式”的传播行为，互联网技术的出现，系传播技术发展进程中最具深远影响的一次革命。它的出现，一方面大大增强了作品的传播速度、传播范围和传播质量；另一方面，也是更重要的，其使作品以“交互式”的方式传播得以成为现实，从而极大增强了受众的主动性和参与性并拓展了作品的传输途径。
时至今日，大数据时代已悄然到来。“大数据”（big data），又称巨量资料，指的是所涉及的资料量规模巨大到无法通过目前的主流软件工具，在合理时间内达到择取、管理、处理并整理成为帮助企业经营决策更积极目的的资讯。大数据被总结认为具有所谓的“4V”特点，即大量（Volume）、高速（Velocity）、多样（Variety）、真实（Veracity）。[2]这些巨量资料不仅来自于互联网上的数据激增，同时也来自物联网条件下所产生的海量数据。如何让用户能够从海量的数据中解脱出来，迅速精准地取得想要找寻的有用信息，正是大数据时代给传播技术提出的新命题。大数据时代的到来，再次带动起传播技术的革新激情。“今日头条”APP正是在这样一种技术革新氛围下诞生的事物。
（二）“今日头条”APP的属性和特征
“今日头条”APP是由北京字节跳动科技有限公司于2012年8月上市的一款手机客户端，其一经问世，便以两句广告用语迅速为人所知——“我们不生产新闻，我们是新闻的搬运工”、“我们不做内容生产者，我们只做内容分发者”。“今日头条”APP自我标榜“只做新闻的搬运工”、“只做内容分发者”，与其运作新闻资讯的方式紧密相关。相对于传统平面媒体通过报纸、杂志和期刊来发行内容，“今日头条”APP则是通过采取设置链接的方式来“抓取”由各传统平面媒体和互联网门户媒体提供的新闻资讯，进而整合到自身平台上供用户浏览。
从形式上看，“今日头条”APP确实不“生产”新闻。深入观察来看，“今日头条”APP的实质，乃是一种新闻内容聚合（news aggregators）型的服务[3]。所谓新闻聚合，是指从多种新闻源头搜集信息并至于一处进行显示。新闻聚合传统上包括以下几种类型：①提要聚合。如谷歌新闻（Google News）即采取这种聚合形式，即通过检索与抓取在线媒体资源，展示故事的内容提要，并提供原始来源的链接；②增值聚合。该种形式的新闻聚合不仅有提要聚合的内容，还有编辑上对内容的评论，评论即为增值部分；③互动聚合。该种聚合方式体现的是新闻聚合网站同社交网站的“联姻”，即在社交新闻聚合网站上由客户发布新闻信息，再根据用户的偏好进行排序，从而产生互动效果。
在“今日头条”APP出现之前，以Google、百度为代表的传统搜索引擎，用户使用时需要手动输入关键词来进行内容检索，而这种“拉网”式搜索的弊端就在于不易实现信息的精准定位。“今日头条”APP的到来，使信息搜索发生了显著的变化。“今日头条”APP有别于传统搜索引擎的最显著特征在于“大数据分析”+“主动推送”。具体而言，“今日头条”APP通过大数据分析手段和特定算法，对用户的偏好进行追踪、分析，进而在此基础上以个性化的方式向用户“主动”推送其本人感兴趣的新闻资讯。这种新闻资讯推送方式的创新意义就在于，其将用户从海量的新闻数据中“解放”出来，确保用户能以最快的速度“锁定”自己感兴趣的内容，故紧密契合了现代社会快节奏的生活方式，无疑给广大新闻资讯消费者带来震撼性的阅读体验。无怪乎，“今日头条”APP一经推出，便在新闻资讯类客户端产品中迅速脱颖而出，累计用户量在很短时间内便攀升过亿，与此相伴随的是负责运营这款软件产品的字节跳动公司在资本融资领域一时风光无量。[4]
（三）“今日头条”APP身陷争议的表层原因：既有版权利益格局中财富的非自愿性转移
互联网经济时代的突出特征就是“注意力经济”。“今日头条”APP代表的是一种高效、经济的新闻聚合集成传播方式，但这种传播方式的出现，无论对传统的平面传媒产业（典型者如《南方周末》、《新京报》），还是对互联网传媒产业（典型者如“搜狐新闻”、“腾讯新闻”、“凤凰新闻”），均造成颠覆性的冲击效应。原因在于：无论是平面媒体还是互联网媒体，其制作、提供新闻产品都需要支出成本，成本往往通过用户订阅费用、广告费收入等方式加以回收。但如果用户形成通过类似“今日头条”APP这样的手机应用程序来获取新闻资讯的习惯，那么前述商业模式势必难以为继。随着这些制作、提供新闻资讯的媒体的订阅者、网站访问者的不断减少，订阅费用和广告费收入自然也会相应减少，最终导致收入来源的枯竭。“今日头条”APP饱受诸多新闻媒体商质疑的地方就在于其“采集”新闻的方式：首先，从“今日头条”APP点击进入的新闻界面，原始新闻网站投放的广告已被过滤；其次，原始新闻网站对本媒体的相关推荐也被剔除，最终呈现在“今日头条”用户手机上的界面，要么是在“今日头条”相关界面下方用一行小字注明“已自动优化阅读，点击查看原文”，要么是在手机界面的显著位置标明“今日头条”，仅在文章标题下方不突出地标明所链接的原始媒体名称。由于“今日头条”APP不采写新闻，也不像门户网站那样从传统平面媒体购买内容版权，而是依靠“大数据分析+内容抓取”的技术优势来获取和向用户推送个性化的新闻资讯，并利用移动端转码屏蔽原始新闻网站的广告来优化阅读体验，自然赢得广大用户的青睐，同时吸引广告业主转而向其APP平台投放广告。因此，一方面是“今日头条”在资本市场的长袖善舞和在用户市场的意气风发，另一方面，相关争议也悄然而至。从2014年6月起，围绕“今日头条”APP产生的版权纷争大幕徐徐拉开。
2014年6月5日，作为传统平面新闻媒体代表的《新京报》率先向“今日头条”发难。在标题为《“今日头条”，是谁的“头条”》的社论中，《新京报》可谓“火力全开”—“互联网发展会带来各种新技术，但是技术的发展不应当带来版权保护的恶化……通过‘今日头条’搜索展现给用户的信息，在网络版权法中被称为‘深度链接’，即链接对象并非对方主页，而是直接达到二、三级路径以下的最终目标，虽然省去了用户反复查找新闻的烦恼，不过也触及了版权法所容忍的底线。‘深度链接’判例多年前就已被欧洲法院所确立，我国近年来多有此类判例，法院都援引‘深度链接’加以判决。所以，从这个意义上讲，‘深度链接’几乎等同于剽窃……作为一款手机应用软件，‘今日头条’本身并不是作品的创造者，只是对其他新闻媒体的头条进行了整理和转发；而在版权法领域，转发他人作品理应付费，这是人尽皆知的常识，但这款软件并没有尊重版权人起码的权利……”。最后，该篇社论用“典型的版权侵权行为”的表述，对“今日头条”APP的新闻资讯提供模式作了盖棺论定。[5]
继《新京报》向“今日头条”发出“声讨檄文”后，互联网新闻媒体巨头搜狐公司也于2014年6月24日对“今日头条”发起法律诉讼。搜狐公司以“今日头条”APP的运营商字节跳动公司涉嫌著作权侵权和不正当竞争为由，诉至北京市海淀区人民法院，诉请判令字节跳动公司立即停止侵权行为，刊登道歉声明，并赔偿经济损失1100万元。在提交给法院的起诉状中，搜狐公司明确指控“今日头条”对搜狐网站的侵权模式包括：其一，直接抓取、复制并使用搜狐网、搜狐网手机版以及搜狐新闻客户端内的文章、图片，其展示方式为“转码”，即抓取第三方的新闻页面的内容，随即将内容转换成XML存放于自身服务器上，当用户浏览新闻时，将XML内容通过APP客户端渲染成新闻页面呈献给用户；其二，采用“深度链接”的方式，即采用APP客户端内置的浏览器嵌套显示第三方的新闻页面，还在其移动端软件的网页上端设置原文链接地址，但同时在“今日头条”页面增加己方的推广内容和评论内容，此属于典型的利用他人内容获利的不正当竞争行为。[6]
面对《新京报》措辞严厉的侵权指责，“今日头条”迅速作出回应：“我们将用户导向网络媒体自己的页面，并且把它的广告、网页地址、下载链接、Logo完整呈现出来。如果认为网络媒体的广告影响用户体验的话，我们会整个网站都不链接，并不是说把广告做特殊处理。如果任何人对内容链接有异议，都可以在robots协议中声明，或者直接给我们发邮件联系，我们都会第一时间处理。”[7]针对搜狐公司发起的维权诉讼，字节跳动公司辩称：“《今日头条》客户端所进行的‘内容抓取’行为属于链接和搜索引擎的网络服务，用户最终还是需要进入新闻内容提供商的页面，其服务并未产生提供内容的替代性效果。”[8]
梳理上述纷争，不难发现“今日头条”APP深陷版权纷争的表层原因还是利益之争。所谓“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。“今日头条”APP所确立的“新闻搬运”商业模式，导致既有版权利益格局发生松动，使原本归属于各新闻版权人的财富资源出现“非自愿性转移”。在平面媒体和互联网媒体眼中，“今日头条”APP打造的是一种“寄生自肥+损害他人”的非共赢商业模式，已经大面积触动诸多传媒产业者的“奶酪”（分流用户+分流广告资源），乃至直接威胁到后者的市场生存，故双方之间爆发版权战争不过时间问题。
（四）“今日头条”APP身陷争议的深层原因：“渠道商”与“内容商”边界的日益模糊
本质而言，“今日头条”APP不过是内容聚合型网络应用的一种子类型。所谓内容聚合型网络应用，是指通过搜索引擎、数据挖掘、网络链接、转码等网络技术，将分散在网络空间的文件资源聚合起来，使得网络用户能够通过一站式平台访问该文件资源整合起来，使得网络用户能够通过一站式平台访问该文件资源的网络服务。[9]各国著作权法早在本世纪初，就为此类网络应用贴上“信息定位服务”、“网络链接服务”的标签，将这些内容聚合型网络应用列入“渠道”服务的类别，很大程度上消除了让其承担著作权直接侵权责任的风险。但随着移动网络的迅速发展，网络渠道服务与内容提供之间的界限开始变得模糊，网络用户对聚合型网络应用的依赖进一步加深。内容聚合型服务提供商强化对“渠道”和网络用户界面的控制，导致内容提供商被进一步边缘化。在这一背景下，作品传输所带来的利益，也在朝对“渠道”提供方更加有利的方向进行分配，从而引起广大著作权人和内容提供商的不满。
在传统电脑时代，聚合型应用的典型代表实际上是搜索引擎服务。虽然版权界一直将搜索引擎视为所谓的信息定位工具，但这并不妨碍搜索引擎及其衍生服务在用户心中已然成为一种强大的内容聚合工具。早前，传统搜索引擎服务与第三方内容提供商之间有相对清晰的界限。搜索引擎网站在搜索界面向用户提供指向第三方内容网页的搜索结果条目（简短的内容摘要和作品的URL地址信息等）。用户点击相关条目，通用的浏览器一般会跳转到第三方内容提供商的网页。搜索引擎服务商并不控制通用浏览器呈现第三方作品的方式，而内容提供商也能够合理预见自己的页面在浏览器上的呈现方式不会受搜索引擎服务商的影响。在这样的技术背景下，用户端“浏览器的跳转”相当于“渠道”向“内容”过渡的交接仪式，故两种服务商之间基本上可以相安无事。
进入移动网络时代特别是大数据时代的到来，“今日头条”等内容聚合型网络应用为安抚著作权人和内容提供商的不满，不出意料的均会强调自己的身份仅仅是提供“渠道”（或曰“聚合平台”）服务，而非内容提供商，故不应承担著作权法对于实施直接提供内容行为所追究的直接侵权责任。但深入分析不难发现，移动网络环境下的内容聚合型网络应用所提供的搜索平台服务，与传统的搜索引擎服务还是存在诸多差别：首先，在移动网络下，包括搜索引擎服务在内的各种网络应用，对于独立第三方浏览器的依赖不复存在。搜索引擎服务提供商使用个性化的浏览器，可以任意定义用户界面和功能菜单。电脑网络时代内容提供商对浏览器呈现作品方式的合理预期，在移动网络时代不复存在。内容提供商无法再预见各种手机应用的界面将如何呈现自己的内容，因而无法预知作品传播过程中自己的商业利益能否获得保障。其次，移动网络客户端运算能力和阅读界面的限制，导致“渠道”和“内容”的关系被重新定义。众所周知，手机或平板电脑的界面比较狭小，导致在这些移动终端界面呈现网页时不像PC界面那样能够充分呈现一些次要信息，如网站标志、网络地址等。即使这些信息勉强以很小的字体呈现于移动终端界面，也难以引起用户的注意。这反过来促使用户更依赖于聚合应用的渠道，而忽略内容提供商的存在。如果移动终端应用的设计者进一步滥用自己对于浏览界面的控制，将会进一步强化用户对“渠道”的依赖。最极端的做法便是不在浏览器上呈现内容提供方的地址，也不呈现内容提供商所在网站页面的特征性内容。如此一来，内容提供商的角色被更加淡化，“渠道”服务提供商“反客为主”，成为内容呈现的真正控制者。最后，公众获取信息的方式变革，也导致内容提供商的地位受到撼动。传统内容提供商要么需要支付对价来购买版权内容，要么需要支付人工成本来生产版权内容，从成本控制的角度考虑，任何一家内容提供商能够提供的信息都是有限的。而聚合性网站不然，其能够在很短时间内汇聚众多内容提供商的内容，从而大大改善了用户的使用体验。
以“今日头条”APP为例，其可以不加限制地链接所有内容网站，给用户留下的印象就是它几乎能够提供互联网世界里头所有的内容。在此基础上，“今日头条”还利用自身技术优势，根据用户个人偏好来推荐内容，满足用户的个性化需求。[10]使用“今日头条”的用户越多，“今日头条”APP的声誉便愈隆，而其拓展新增用户所需的边际成本几乎为零，故其很快便呈现出强烈的“虹吸”效应。但凡在激烈的市场竞争环境中脱颖而出并逐步壮大的“渠道”提供商，都有快速形成自然垄断的趋势。分散的内容提供商与这类内容聚合型渠道服务商进行谈判时的议价能力必然受到很大的制约。理解大数据时代移动网络技术新发展给搜索服务和新闻产业界带来的前述变化，对于分析“今日头条”APP引发的版权争议实有必要。由于“渠道”和“内容”边界的模糊，导致“渠道”服务提供商在作品传播过程中转而扮演了“内容提供者”的角色，同时还显著分流了“内容”提供商本可以回收的商业利益回报，这既牵涉到信息网络传播权之争，又牵涉不正当竞争之争。一言以蔽之，“渠道”和“内容”边界的模糊，是“今日头条”APP身陷版权之争的深层原因。
三、必要的背景知识介绍——与“今日头条”APP争议相关的若干概念
仔细梳理“今日头条”APP所涉争议行为，在法律定性上主要包括两类：其一，其深度链接其他新闻内容提供商的网页内容的行为，是否属于受“信息网络传播权”规制的“提供行为”；其二，“今日头条”APP对所链接的新闻内容进行“转码”，是否属于受“复制权”规制的复制行为。在对这两种行为展开分析之前，相关几组概念有必要作为背景知识予以铺陈。
（一）客观事实、时事新闻、时事性文章和新闻作品
著作权法中与传媒文化产品有关的范畴有四：客观事实、时事新闻、时事性文章和新闻作品。根据著作权法的立法本意：客观事实与时事新闻属于不受著作权法保护的范畴；时事性文章属于合理使用的范畴；具有原创性的新闻作品应受著作权法的保护。
1.客观事实。传媒文化产品无疑属于劳动成果，但并非所有的传媒文化产品都属于著作权法意义下的智力创作成果。新闻内容提供者可能第一个发现并搜集某一客观事实，然而，著作权法的立法目的是通过保护作者的创作成果而激励创作。因此，尽管新闻内容提供者首次发现并搜集到某一客观事实，并为此付出相应代价，但该客观事实本身仍然不受著作权法的保护。
2.时事新闻。根据现行著作权法的规定，时事新闻不受著作权法保护。所谓“时事新闻”，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。所谓“单纯事实消息”，是指仅包括新闻“4W”（who、where、when、what），即全部由“硬件”组成的新闻。“时事”是客观事实，“新闻”是一种文体，“时事新闻”是用“新闻”这种文体对某种客观事实的表达。著作权法奉行的一个基本规则便是不保护“思想”，而仅保护“思想的表达”。“时事”属不受著作权法保护的思想，但“时事新闻”却可以成为受著作权法保护的表达。著作权法之所以不对“时事新闻”提供保护，是受由“思想/表达二分法”所衍生的合并原则之影响，即当特定思想仅有一种或有限几种表达方式时，如果保护了这种唯一或有限的表达方式，便相当于保护了不应受保护的思想。故当特定思想的表达具有唯一性或有限性时，该表达视同与思想合并，不受著作权法的保护，此即合并原则的由来。著作权法上不受保护的“时事新闻”，正是指受合并原则限制的对特定客观事实的表达或不具有原创性的表达。
3.时事性文章。根据现行著作权法第22条第4款的规定，报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章时，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利，但作者不许刊登、播放的除外。该条是有关时事性文章合理使用的规定。时事性文章事实上属于新闻作品，如果具有原创性，理应受著作权法的保护。然而，时事性文章不仅承载了作者的私人利益，而且关系社会公众获取资讯的公共利益。两项利益相较，公共利益就处于优先地位。但应强调的是，时事性文章必须关乎政治、经济、宗教问题，否则仍然不能归入合理使用的范畴。
4.新闻作品。当下的新闻报道大多数是纵深化的报导，大都加入作者的主观判断与个性表达，从而满足原创性要件而能够获得著作权法的保护。同时，新闻作品与普通作品的一个显著不同就在于，新闻作品往往同客观事实具有密切的联系，其上所承载的公共利益相较于普通作品而言更大，在确定其是否满足可版权性要件及其保护范围时，要适时考虑公共利益的维护。其一，由于同客观事实密切联系，新闻作品受合并原则限制的可能性相较于虚构作品而言更大。新闻作品的创作要受客观事实的制约，不可能如虚构作品般可以天马行空，可以发挥的空间相对狭隘。其二，新闻作品所描述的对象有些已经清晰明了，有些则仍然晦暗不明。客观事实不受著作权法保护当无疑义，经过推测所形成的“事实”表面看是作者的“创造”，该“事实”是否应受著作权法保护，可作如下分析：情况一，作者推测的事实恰同于客观事实的，显然不能对该事实赋予著作权法的保护；情况二，作者推测所形成的事实不同于客观事实的，从公共利益维护和保护言论自由的角度出发，该事实也不应当受到著作权法的保护。因为公共利益的维护要求尽可能地发现事实，而且即使某作者在其新闻作品中阐述了其所推测的“事实”，他人与其“英雄所见略同”的情况也属寻常，从保护公共言论自由的角度出发，该作者自然无权对其所推测的“事实”行使排斥他人利用的排他性兼垄断性的著作权。但如果该作者系用个性的语言表达其所推测的事实，且这种表达不为合并原则所限制的，则他人自当无权随意利用前述表达。
上述传媒文化产品都是在著作权法语境下作的分类，旨在贯彻“思想/表达二分法”。[11]因此，在对“今日头条”APP的行为进行评价之前，裁判者需要先行判断的一个重要前置事实就是，被“今日头条”APP抓取的新闻资讯对象，是否属于可受著作权法保护的作品。假如认定“今日头条”APP所抓取的内容不具有可版权性，则其行为自然也就不是侵犯他人著作权的侵权行为。至于“今日头条”APP抓取他人不具有可版权性的新闻资讯的行为，是否构成不正竞争行为，则自当别论。
（二）普通链接、深度链接和加框链接
网络链接是互联网中被普遍采用的技术手段，甚至是定义互联网的关键要素。[12]在互联网中，包括网页与文档、图片、音频及视频等媒体格式文件在内的任何资源都有各自的网络地址，链接可以使网络用户便捷地从其所在网页访问其他网页或媒体格式文件，从而将网络中相互独立和分散的资源链接在一起，实现互联互通。对于链接而言，无论指向的是网站首页还是其中的次级网页或者媒体格式文件，其作用都是指示浏览器访问某特定网络地址。[13]“链接”作为一种搜索技术，随着互联网技术、网络服务和商业模式的不断创新，其发展也表现出不同的形态：
1.普通链接。此种类型链接的具体表现是：对于用于访问他人网站的链接而言，其能够指向他人网站的主页（Home Page），引导用户的浏览器跳转至被链网站的主页，并完整显示被链网站的内容及网络地址。
2.深度链接（Deep-Linking）。此种类型链接的具体表现是：从设链网站页面绕过被链网站的主页，直接链接到网络架构中更为深层次的网页（“次级网页”）或媒体格式文件。[14]
3.加框链接（Framed-Linking）。此种类型链接的具体表现是：设链网站绕过被链网站的主页，链接目标网页的一部分内容（如一个文件、一个视频播放器），通过对该部内容进行“加框”，使其“被嵌套”（embedded）在设链网站自己的网页或客户端应用上。就用户而言，会以为是设链网站在提供该作品。加框链接包括“设置链接”和“加框”两个行为。从技术角度来看，“加框”是对目标页面进行技术干预，如修改页面参数、UI界面等。根据干预目的的不同，设链者干预的程度也不尽相同：有的目标页面外面整体设置一个框，将整个目标页面全部“嵌进”自己的网页；有的只是嵌套目标页面上的某一内容。
对上述链接类型的介绍，是因为众多向“今日头条”APP发难的新闻资讯内容供应商认为，“今日头条”APP采取的“深度链接”，是一种未经著作权人（新闻资讯内容提供商）许可而擅自实施的“提供行为”。“今日头条”APP通过深度链接他人享有版权的作品，使不特定的手机用户可以在个人选定的时间和地点接触作品，其行为已经落入著作权法上之“信息网络传播权”的控制范围，构成对他人就被链作品所享信息网络传播权之直接侵权。
置于“信息网络传播权”的语境下，笔者认为，著作权法对于普通链接持宽容态度是可以理解的。设置普通链接，由于仅仅是向用户告知被链接作品的URL（“统一资源定位符”）地址信息，用户点击链接的实际效果与在浏览器地址栏输入被链接作品的URL地址的效果基本无异。用户通过相对统一的浏览器或客户端软件，自主决定是否浏览被链接的网站。按照著作权法传统的行为意志标准，点击链接并通过被链接网站的界面呈现作品，是用户或被链接网站的直接行为。该作品的呈现界面和方式，不受设链者控制。[15]由于普通链接设置者并没有实施作品提供行为，自然也就没有追究设链者信息网络传播权直接侵权的余地。至于深度链接，其同样只是作为用户寻找资源或信息的渠道，只不过是进一步方便了用户获取他人的资源或信息，故这种深度链接同样不能认定为是提供行为。事实上，当前业界和司法界所指的“深度链接侵权”，并不仅仅是从设链网站页面绕过被链网站的主页，直接链接到网络架构中的次级网页或媒体格式文件这般简单而已，其所涉及的链接型态乃聚合型的“加框链接”。以“今日头条”APP为例，其就是通过加框链接的方式，将不同新闻资讯内容网站所展示的相关作品“嵌套”至自己的界面并以“聚合”的方式向用户展示。所谓“今日头条”APP涉及“深度链接侵权”，只是一种不严谨的表述。“今日头条”APP的做法之所以备受争议，与其说在于其采用的深度链接技术，毋宁说是其采用的“加框链接+聚合”技术展示他人作品的行为。
由此引出对“聚合加框链接”行为的定性问题，即该行为是否构成对作品的信息网络传播行为。而对此问题作定性，应先予厘清信息网络传播行为的认定标准问题，这就有了下一组概念的介绍。
（三）服务器标准、用户感知标准和实质呈现标准
现行著作权法关于信息网络传播权的定义是——“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。[16]围绕如何认定构成“提供作品”这一问题，我国学术界和实务界出现如下三种判定标准：服务器标准、用户感知标准和实质呈现标准。
1.服务器标准。在“快乐阳光诉同方”案中，北京知识产权法院对服务器标准作了如下完整的阐述：
“判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为。需要指出的是，此处的‘服务器’系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。”[17]
服务器标准在我国学术界和实务界具有相当影响力[18]，普遍的一个共识是：“服务器标准”源自《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款。该款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”根据“服务器标准”所持观点，无论是何种类型的链接行为都不应当认定为信息网络传播行为——
“链接行为的本质决定了无论是普通链接，还是深层链接行为，其均不涉及对作品任何数据形式的传输，而仅仅提供了某一作品的网络地址。用户是否可以获得作品完全取决于被链接网站，如果被链接网站删除了作品，即使该链接地址仍然存在，网络用户仍不可能获得作品。但反之，如果链接提供者删除了该链接，则只要被链接网站实施了初始上传作品于信息网络的行为，且未删除该作品，则该作品仍然处于公开传播状态，用户仍然可以获得这一作品。这一情形充分说明，任何链接行为本身均不会使用户真正获得作品，无法如初始上传行为一样，满足信息网络传播权定义中有关使用户‘获得’作品的要求。”[19]
对“服务器标准”的坚持，在“腾讯诉易联伟达”案中可谓达到登峰造极的地步。北京知识产权法院在该案中，将“服务器标准”明定为判定信息网络传播行为的唯一标准，并为此作了详尽的阐述：
“著作权法有关信息网络传播权的规定决定了信息网络传播行为必然是一种对作品的传输行为，且该传输行为足以使用户获得该作品。在网络环境下，这一传播行为的对象是作品的数据形式。在信息网络传播过程可能涉及的各种行为中，只有初始上传行为符合上述要求，因此，信息网络传播行为应指向的是初始上传行为。因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为服务器标准中所称‘服务器’，因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性……从信息传播的角度看，在每一个独立的信息传播过程中，必然且仅仅需要存在唯一一个对作品的传输行为，该行为将作品的数据形式置于向公众开放的网络中，正是因为这一行为的存在才使得公众可以最终获得作品，该行为便为初始上传行为。除初始上传行为之外的其他行为虽亦会对作品的传输起到帮助作用（如链接行为提供作品的网络地址，传输服务为作品的传输提供通道等等），但却均非对作品数据形式的直接传输行为……任何对作品的初始上传行为均需以存储行为为前提，其存储介质即为服务器标准中所称‘服务器’。任何初始上传行为均是对作品的传输，而被传输的作品必然首先存储于有形的‘存储介质’中，离开这一存储介质，在目前技术条件下，该传播行为将不可能实施。虽然存储行为不等同于上传行为，但通常情况下，只有对存储介质具有控制能力的人才可能将作品存储在该介质中，并进而将其上传到向公众开放的网络中传播，二者通常由同一主体实施。因此，基于高度盖然性的考虑，通常可以推定对该存储介质具有控制能力的主体同时实施了对作品的存储行为及初始上传行为。这一存储介质即为服务器标准中之‘服务器’。需要再次强调的是，此处的‘服务器’并非通常意义上的网络服务器，而系广义概念，其泛指一切可存储信息的硬件存储介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。例如，在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条所提及的‘设置共享文件或者利用文件分享软件’方式中，用户使用分享软件下载作品时，该内容会被存储于其电脑中的共享文件夹中，该软件使得用户在下载的同时自动将作品进行上传，此时用户电脑便为服务器标准中的‘服务器’。在将服务器界定为存储介质的情况下，无论是上述条款中所提及的传输方式，还是目前技术条件下的各种新技术（如常被提及的云技术、碎片化存储等等）均无法脱离服务器而存在……”。[20]
2.用户感知标准。该标准是指判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑网络用户的感知。如果被诉行为使用户认为内容系由被诉者提供，即应认定被诉者实施了信息网络传播行为。[21]该标准通常考虑的是被诉行为的外在表现形式，至于被诉内容是否存储于被诉者服务器中则在所不论。
由于“服务器标准”断言该标准是判断“信息网络环境下作品提供行为”的唯一标准，考虑到这一标准的过于严苛性，一些法院在形式上奉行“服务器标准”，但悄然利用“用户感知标准”来缓解权利人的举证压力。即在具体操作中，先由权利人初步举证证明设链者的网站上出现被诉侵权内容，从而推定设链者实施了提供作品的行为，再转由设链者提出反证证明其并未实施提供行为，如果无法提出反证推翻前述推定，则推定设链者就是被诉内容提供者。用户感知标准从《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条中也能看出一丝端倪，该条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”根据起草该司法解释的最高法院相关人士的见解：“由于网络技术的复杂性，要求权利人来分辨相关网络服务提供者是具体从事了提供作品的侵权行为还是仅为该提供行为提供网络服务是不现实的，也超出了权利人的举证能力。考虑到对权利人信息网络传播权的保护，并在权利人和网络服务提供者举证能力之间作出平衡，司法解释规定了权利人承担网络服务提供者提供相关作品、表演、录音录像制品的初步证明责任；如网络服务提供者以其提供网络服务为由进行抗辩的，则由网络服务提供者承担其提供的是网络服务的举证责任。”[22]
3.实质呈现标准。该标准立足于立法论，认为应当对现行法中的“信息网络传播权”加以改造，或者重新组合现行法中的“信息网络传播权”“表演权”“放映权”和“广播权”，使其可以涵盖加框链接设链者通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品的行为。该标准重在强调著作权人对于作品提供者身份的有效控制，不关心设链者是否实质损害了被链接网站的利益。如果设链者通过加框链接将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者。[23]
（四）“择入机制”与“择出机制”
传统著作权法倡导的是“选择—进入”机制（简称“择入机制”，opt-in system），意指除非作者允许复制，他人不可任意复制其作品。[24]著作权法大多数制度遵循的都是“择入”机制，在这一机制下，只有得到著作权人的许可，他人才可能利用其作品。而在互联网时代，“选择—退出”机制（简称“择出机制”，opt-out system）开始兴起，这种机制是指用户可以自由地浏览网页内容，除非网站所有者采取某种措施阻止这种进入。[25]“择出”机制具有两面性：一方面，在海量使用作品的场合，“择出机制”将节约交易成本，促进对资源的有效利用[26]；另一方面，不同于“择入”机制的是，“择出”机制可能给著作权人增加不合理的负担，故往往仅限于在搜索引擎领域予以适用。针对“择出机制”，著作权人通常采取的拒阻措施主要是Robots协议。Robots协议的全称是“网络爬虫排除标准”（Robots Exclusion Protocol），意指网站通过Robots协议告诉搜索引擎哪些页面可以抓取，哪些页面不能抓取。Robots协议属于互联网的道德规范，不具有强制执行力。即使网站设置了这种协议，也会出现个别搜索引擎或者爬虫程序不加遵守的现象。[27]
在“今日头条”APP引发的版权纠纷中，其坚称提供的是搜索引擎服务，并坚称严格遵循“择出”机制，故应豁免其侵权责任。但这一辩解遭到搜狐等媒体的驳斥，后者认为前者从未遵循传统搜索引擎的通常做法，即公布其的“User—Agent”，导致他人无法屏蔽其抓取行为。[28]如果搜狐的说法属实，将说明“今日头条”APP并非正统意义上的搜索引擎服务提供商。[29]
注释：
[1] 复制与传播技术的进步一直推动着著作权制度的发展，。造纸术和印刷术的出现，带动了文字作品（书籍）的出现和对出版商、作者就作品享有的复制权的重视。作为现代著作权法律制度之滥觞的《安娜女王法》首次赋予作者对其作品享有印刷权和重印权（即现代意义上的复制权和发行权）。之后，随着制图工艺、照片摄影技术、电影摄制技术和计算机技术的出现，地图、摄影作品、电影作品和计算机软件也陆续被纳入著作权的保护对象。而录音技术、无线和有线广播技术、卫星传播技术和网络技术又使得机械表演权、广播权、网络传播权等成为著作权人的权利。关于“著作权制度的产生”，详参王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第3-5页。
[2] 参见百度百科关于“大数据”的解释。http://baike.baidu.com/subview/6954399/13647476.htm?fr=aladdin（最后访问时间：2018年3月8日）。
[3] 聚合新闻服务通常提供标题、摘要、全文链接、新闻来源，部分还提供新闻检索功能。参见申凡、陈奕奕：“聚合新闻，由‘e化’到‘易化’的跨越—试析网络新闻发展的新趋势”，载《南京邮电学院学报（社会科学版）》2005年第2期，第17页。
[4] “今日头条”APP于2012年8月上线，便快速吸引1.2亿手机用户的眼球，成为增长最快的资讯类客户端。2014年6月4日，“今日头条”对外宣布获得1亿美元C轮融资，此轮融资估值达5亿美元。参见李远方：“是靠技术优势打‘擦边球’ 还是现行法律有空可钻—‘今日头条’商业模式背后的版权之争”，载《中国商报》（2014年7月11日），第P04版。
[5] 《“今日头条”，是谁的“头条”》，访问地址：http://news.sina.com.cn/p1/2014-06-05/023030294600.shtml（最后访问时间：2018年3月8日）
[6] 该案之后在法院的主持下，双方达成和解。
[7] 同注6。
[8] 事实上，如果将眼光投射到域外，便发现“今日头条”APP所遭遇的版权纷争，与谷歌新闻（Google News）在欧洲的遭遇有颇多相似之处。对谷歌新闻，欧洲多国发起了所谓的“Google税”运动，最终在德国结出胜利果实。德国于2013年就《著作权与邻接权法》作修订，增设“新闻出版商邻接权”，承认新闻出版商对大规模性系统利用新闻材料的行为享有报酬权。为避免支付费用，谷歌公司于2013年6月宣布改变“德国Google新闻”的做法，即除非新闻出版商明确允许，否则不再抓取其网页内容推送给用户，即破例在德国采用“择入模式”（opt-in），而在其他国家和地区，谷歌新闻仍然继续采用“择出模式”（opt-out），即除非网站经营人自己通过Robots协议禁止抓取内容，否认就可以采用“爬虫软件”抓取内容后推送给客户。参见于凯旋：“新闻出版商的尴尬—德国第七次修改《著作权法》”，载《电子知识产权》（2014年第1期），第40-41页。
[9] 各种通用的或专门的具有跨站点内容搜索和播放服务的站点，就属于典型的内容聚合服务站点。例如，百度图片搜索、百度音乐、UC浏览器应用等。
[10] “今日头条”APP运行界面有一句标语—“你所关心的才是头条”，最为贴切地诠释了这种个性化的服务。
[11] 关于“思想/表达两分法”由来的论述，详参李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2015年版，第232-234页。
[12] “毫无疑问，超级链接（hyper-linking）是将互联网与其他文化生产和传播方式相区别的最重要的特征。”European Copyright Society, Opinion on the1 Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, Feb.15.2013, para 3,at 1.转引自崔国斌：“加框链接的著作权法规制”，载《政治与法律》（2014年第5期），第74页。
[13] 王迁：“论提供‘深层链接’行为的法律定性及其规制”，载《法学》（2016年第10期），第23页。
[14] 有学者认为，深度链接的提法由来已久，但其始终处于概念模糊地状态，不是一个确切的概念。参见王艳芳：“论侵害信息网络传播权行为的认定标准”，载《中外法学》（2017年第2期），第462页。
[15] Religious Technology Centre v. Netcom On-line Communication Services, Inc.907 F.Supp.1361（N.D.CAL.1995）。关于本案的具体案情，详参李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社出版，第442-444页。在Perfect 10一案中，美国第九巡回上诉法院认为：“普通链接与通过论文脚注提示作品来源、通过地图显示作品存放地址并无本质差别。” Perfect 10,Inc. v. Amazon.com,Inc.,508 F.3d 1146,1162（9th Cir.2007）关于本案的具体案情，详参【美】朱莉.E.科恩、莉蒂亚.P.劳伦、罗斯.L.欧科迪奇、莫林.A.奥洛克：《全球信息经济下的美国版权法（上），王迁、侍孝祥、贺炯译，商务印书馆2016年版，第657页以下。
[16] 参见《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项。
[17] 参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。
[18] 我国学界力倡服务器标准的代表学者为王迁教授，详参王迁：“网络环境中版权直接侵权的认定”，载《东方法学》（2009年第2期），第12-21页；王迁：“论提供‘深层链接’行为的法律定性及其规制”，载《法学》（2016年第10期），第23-39页。
我国司法实务界遵循服务器标准的案例很多，如“上海激动网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司”案，参见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）终字第32号民事判决书；“上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局”案，参见湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中知初字第3号民事判决书；“袁某诉上海第九城市信息技术有限公司”案，参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）终字第75号民事判决书；“飞狐信息技术（天津）有限公司诉上海幻电信息科技有限公司”案，参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第276号民事判决书。
在最高人民法院出台《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》前后，各地法院对于“提供”的认定均作了有益的探索。举其要者，上海市第一中级人民法院所草拟的《关于信息网络传播权纠纷案件若干问题的规定（建议稿）》中，就将“信息网络传播行为”界定为“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。”该院在就前述建议稿给出的说明中指出：“对于网络传播权行为究竟是采用用户感知标准还是服务器标准，学界有争议，本条采用服务器标准。”北京市高级人民法院于2010年制定的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第二条规定：“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，即构成信息网络传播行为，无需当事人举证证明实际进行过下载、浏览或以其他方式在线获得的事实。”此外，在相关法院的司法调研报告中，“服务器标准”在对信息网络传播行为的认定上也是主流标准。参见北京市第一中级人民法院课题组：《网络著作权司法保护的调研报告》、深圳市中级人民法院：《网络著作权纠纷热点难点问题研究—以侵犯信息网络传播权纠纷为视角》。该两份调研报告的完整内容，可详参最高人民法院知识产权审判庭、最高人民法院知识产权司法保护研究中心编：《知识产权司法实务新型疑难问题【专利、商标和著作权热点问题】》，中国法制出版社2017年版。
[19] 参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。
[20] 参见北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书。
18 吕长军：“简析深度链接、加框链接与盗链”，载《中国版权》（2016年第2期）。司法实务中也有支持“用户感知标准”的案例，如“乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉上海千杉网络技术发展有限公司”案，参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第44290号民事判决书。
[22] 王艳芳：《
[23] “实质呈现标准”的学界力倡者当推崔国斌教授，详参崔国斌“加框链接的著作权法规制”，载《政治与法律》（2014年第5期），第91页。
[24] Monika Isia Jasiewicz, Copyright Protection in an Opt-Out World: Implied License Doctrine and News Aggregators, 122 Yale L.J.837,843(2012-2013).
[25] 同注24，第91页。
[26] 梁志文：“版权法上的‘选择退出’制度及其合法性问题”，载《法学》（2010年第6期），第90页。
[27] 马晓明：“视频聚合平台的直接侵权认定探究”，载《电子知识产权》（2016年第4期），第47页。
[28] 何志阳：“今日头条方面公开称自己为搜索引擎”，载http://it.szonline.net/294157/569453340611b.shtml（最后访问时间：2018年3月8日）。
[29] 一个鲜明的对照便是，百度也推出类似的新闻聚合服务，即“百度新闻”，但是百度公司却与传统媒体相安无事，究其原因就在于，百度遵守了互联网时代的“选择—退出”机制，给出了No—Transform协议、Handheld协议、User—Agent命令等简单易性且能够一劳永逸拒绝百度进行抓取的技术方案。
